CGR - Boletín No 6 de 2018

de Relatoría Oficina Jurídica. No. 6 - Julio de 2018

Temas: Normatividad y relatoría 1 Conceptos jurídicos En esta nueva emisión del Boletín Jurídico de la Relatoría de la Contraloría General de la República conozca las principales novedades en conceptos jurídi2 Decisión destacada cos, decisiones adoptadas en Procesos de Responsabilidad Fiscal, providencias en procesos de emitidas en procesos judiciales en los cuales la CGR es parte y otras decisiones responsabilidad fiscal administrativas o judiciales relevantes, relacionadas con el ejercicio de la función pública de control fiscal. 2 Decisión judicial en donde es parte la Contraloría General de Conceptos jurídicos la República dientes al Sistema General de ParticipaControl Fiscal Concurrente y 3 Jurisprudencia de ciones y al Sistema General de Regalías prevalente / Sistema General en la Resolución de Sectorización REG Tribunal de Cierre en de Participaciones EJE 034 de 2017 y en las Resoluciones temas relacionados Reglamentarias OGZ 361 de 2015, OGZ con el control fiscal Extracto del Concepto CGR-OJ-0079-2018 543 de 201715 y OGZ 645 de 2018, así como de los recursos del orden nacioTema: Control fiscalRecursos transfenal que, a cualquier título, transfiera ridos por la NaciónCompetencia prela Nación a las entidades territoriales; valente de la CGR / Recursos propios de razón por la cual no es procedente el las entidades territorialesCompetencia excepcional de la CGR / Recursos de los ejercicio del control fiscal concurrente

Sistemas Generales de Participaciones y al Programa de Alimentación Escolar

Regalías y del Programa de Alimentación PAE. (iii) La CGR no tiene competencia EscolarCompetencia prevalente de la para ejercer el control fiscal a los recurContraloría Delegada para el Sector Social sos propios de las entidades territoria- – Excluye el control fiscal concurrente de les, salvo que medie solicitud de control las contralorías territoriales. excepcional. Por su parte, las contralorías territoriales no pueden ejercer la Boletín Jurídico de Relatoría Publicación de la Oficina Jurídica Tesis jurídicas competencia concurrente para ejercer de la Contraloría General Siguiendo la jurisprudencia de las altas control fiscal a los recursos del Sistema de la República cortes y, en particular del Consejo de General de Regalías y a los recursos de Edgardo Maya Villazón estado (i) El control fiscal concurrente origen nacional que ejecuten las entidaContralor General de la República se ejerce por la CGR y las contralorías des territoriales, cuando la CGR ejerce Gloria Alonso Másmela territoriales sobre los recursos transfela competencia prevalente. Vicecontralora ridos por la Nación a las entidades territoriales, a cualquier título, es decir, que Iván Darío Guauque Torres Director Oficina Jurídica cualquiera de ellas puede ejercer, en principio, el control fiscal. No obstante, Sociedades de Economía Fabián Salazar Edna Xiomara Rivera Vera la competencia de la CGR es de carácter Mixta - Reporte de informaCoordinadores de Gestión prevalente, lo cual implica que si decide ción sobre ejecución presuy Líderes de Grupo de la Oficina Jurídica

ejercerla, su intervención desplaza a la puestal Elaboración de este documento de las contralorías territoriales. (ii) En Rossana Payares Altamiranda virtud de la competencia prevalente, Extracto del Concepto CGR-OJ-0098-2018 Directora Of. de Comunicaciones el Contralor General de la República y Publicaciones atribuyó a la Contraloría Delegada para Tema: Reporte de información sobre ejeNéstor Adolfo Patiño Forero el Sector Social, el control fiscal de los cución presupuestal y de personal y costos Diseño y Diagramación a la CGR-Sociedades de economía mixta. recursos del orden nacional corresponBoletín Jurídico de Relatoría No. 6 - Julio de 2018 Tesis jurídicas te. (iii) El tesorero, por no cerciorarse de la anulación judicial De conformidad con el artículo 14 de la Resolución Regladel Acuerdo en mención, antes de efectuar los pagos de las mentaria Orgánica REG-ORG-0007-2016: (i) Las sociedades subvenciones respectivas. de economía mixta, con régimen especial de Empresa Industrial y Comercial del Estado, dedicadas a actividades no Contra esta decisión se interpusieron los recursos de repofinancieras, deben realizar el reporte de información sobre la sición y, en subsidio, apelación, además de solicitarse la nuprogramación y ejecución del presupuesto, lo cual excluye a lidad de lo actuado, ante lo cual el Despacho del Contralor las sociedades de economía mixta con aporte estatal inferior General de la República, en auto de segunda instancia, conal 50% de su capital social, según el artículo 38 de la Ley 489 cluyó que: (i) La solicitud de nulidad fue extemporánea, pues

de 1998. (ii) Las entidades descentralizadas territorialmente se presentó con posterioridad al fallo de primera instancia, o por servicios deben realizar el reporte de información sobre el cual constituye una decisión de fondo que pone fin a la acpersonal y costos, lo cual incluye a las sociedades de economía tuación administrativa. (ii) Lo que se cuestiona no es el uso mixta, independiente del porcentaje de participación del Esindebido, sino la lesión o detrimento patrimonial ocasionado tado en su capital social. como consecuencia de la destinación diferente de los recursos del Sistema General de Regalías, por las erogaciones que, por conceptos de subvenciones mineras, se concedieron y pagaron, cuando había desaparecido su fundamento de derecho, Decisión destacada en proceso de en tanto que el Acuerdo que autorizaba su creación había sido anulado por la jurisdicción contencioso administrativa. (iii) responsabilidad fiscal En relación con la caducidad de la acción fiscal, se debe tener en cuenta la fecha del último hecho generador del daño fiscal, por ser de tracto sucesivo, luego para el caso en concreto la Contralor General de la República confirma actuación fiscal se adelantó dentro del término señalado por fallo de primera instancia el cual declaró la ley; (iv) Por último, respecto de los implicados, se pudo responsables fiscales a funcionarios de la constatar la configuración del nexo causal entre la conducAlcaldía de Remedios, Antioquia al reconocer ta gravemente culposa desplegada por cada uno de ellos y el daño patrimonial causado al Estado. y pagar subvenciones mineras del 45% del valor total de las regalías, por valor de $5.937.951.585, indexado.

Decisión judicial en donde es Proceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF-2014parte la Contraloría General de 00067_ PRF-010-13 Auto No. 0129 del 08 de junio de 2018 la República Entidad Afectada: Municipio de Remedios - Antioquia Tema: Sistema General de Regalías - Destinación espeDecisión de segunda instancia deja en firme cífica - Subvenciones a pequeños mineros - Nulidad por actos administrativos proferidos por la consecuencia. Contraloría General de la República, por doble asignación del tesoro público. Antecedentes del proceso Con ocasión de la denuncia ciudadana No. 2010-8216-82111D, la Contraloría Delegada para el Sector Minas y Energía efecTribunal Contencioso Administrativo del Chocó tuó auditoría al municipio de RemediosAntioquia, en la que Referencia: Sentencia de segunda instancia se pudo establecer la configuración de un hallazgo fiscal, cuyas Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho características fueron la violación de los principios de gestión Número de proceso: 27001-33-33-001-2014-00071-01 fiscal y de la función administrativa de eficiencia y eficacia. Actor: Satu del Pilar Lozano Maya Demandada: Contraloría General de la República Tesis y fundamento Fecha: 19 de abril de 2018 El fallo con responsabilidad fiscal, de primera instancia, enTema: Control fiscalDoble asignación contró probada la culpa grave de las siguientes autoridades municipales: (i) el alcalde de Remedios, al proferir el Decreto Antecedentes del proceso 075 de 2008, con fundamento en el Acuerdo Municipal 002

La Contraloría General de la República declaró la responsade 1999, aun cuando este fue declarado nulo por el Tribunal bilidad fiscal de la accionante por recibir más de una asigAdministrativo de Antioquia, pese a lo cual procedió a ordenación del tesoro público, ya que se encontraba vinculada nar el pago de las subvenciones mineras del 45% previstas laboralmente, mediante contrato a término fijo, al Instituto en aquel, como estímulo para el fomento de la explotación de Investigaciones Ambientales del Pacífico, corporación civil minera. (ii) El asesor jurídico de la época, quien tenía la oblivinculada al Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible, gación de advertir sobre la invalidez del acuerdo al alcalde y simultáneamente suscribió contrato de prestación de sery, en consecuencia, abstenerse de recomendar el pago de las vicios profesionales con la Defensoría del Pueblo. En consesubvenciones cuestionadas, la cual incumplió negligentemen2 Oficina Jurídica - Contraloría General de la República cuencia ordenó el reintegro de la suma de dinero corresponJurisprudencia de Tribunal de diente, a título de resarcimiento del detrimento patrimonial causado, decisión confirmada en segunda instancia, con base Cierre en temas relacionados en la cual se suscribió un acuerdo de pago entre las partes, en con el control fiscal sede de jurisdicción coactiva. A su vez, la señora Lozano Maya interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos contentiDecisión de segunda instancia aclara el vos de las anteriores decisiones.

término de prescripción aplicable para Tesis y fundamento las aseguradoras en los Procesos de En el fallo de primera instancia fueron desestimadas las Responsabilidad Fiscal. pretensiones de la demandante, quien lo impugnó por: i) la presunta vulneración al debido proceso ante la falta de conConsejo de Estado, Sección Quinta gruencia de la sentencia de primera instancia; ii) el ejercicio Consejer0 Ponente: Alberto Yepes Barreiro irregular de las competencias y funciones de la CGR; y iii) la Referencia: Sentencia de segunda instancia indebida aplicación del artículo 128 constitucional.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Número de proceso: 2009–287-00

El Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, en sede de Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros apelación, confirmó lo resuelto por el A quo, con base en las siDemandada: Contraloria General de la República guientes consideraciones: (i) la sentencia recurrida no incurrió Fecha: 7 de junio de 2018 en vulneración del debido proceso por el presunto desconociTema: Proceso de Responsabilidad Fiscal - Término de miento del principio de congruencia, ya que la decisión fue proprescripción - Compañías de seguros ducto de un razonamiento juicioso y ponderado de la situación, concluyendo la existencia de una doble asignación, por los tipos de vinculación que ostentó la demandante, lo que implica que la providencia se profirió con fundamento en razones de hecho Antecedentes del proceso y de derecho consistentes. (ii) Independientemente de la deciLa Previsora S.A. interpuso el medio de control de nulidad

sión tomada por el Ministerio Público, en la que se encontró y restablecimiento de derecho en contra de los actos admique la accionante no era sujeto disciplinable por los hechos que nistrativos por medio de los cuales la CGR la declaró como dieron lugar a su declaratoria de responsabilidad fiscal, la CGR tercero civilmente responsable, con base en la expedición de detentaba la competencia para ejercer la vigilancia de la gestión la póliza de cumplimiento Nº 1001088, suscrita por el defiscal y el control de resultados de la administración, pues sus partamento del Meta, con vigencia del 3 de agosto de 2003 funciones se dirigen a la protección del erario, sin perjuicio de la al 3 de agosto de 2004, por un valor asegurado total de calidad de quien resulte involucrado en las investigaciones (iii) $1.000.000.000 pesos. La prohibición de recibir más de una asignación del erario pú- blico fue prevista desde la Constitución de 1886 y reiterada en En su correspondiente demanda, señaló que las pólizas de el artículo 128 de la de 1991. Asimismo, las excepciones a dicha responsabilidad civil contienen cláusulas “claims made”, sefigura de la doble asignación fueron previstas por el legislador gún las cuales la reclamación debe formularse dentro del resy avaladas por la Corte Constitucional en la sentencia C-133 de pectivo periodo de vigencia para que el riesgo pueda ser am1993, sin que la demandante se encontrara en alguna de ellas. parado, lo cual no sucedió en este caso. Asimismo, alegó que (iv) Respecto al alcance del concepto de doble asignación, trasla demandada confunde la prescripción de la “acción fiscal”

cribe apartes del Concepto N°. 1480 de 2003 del H. Consejo de con la de las acciones derivadas del contrato de seguros, en Estado, concluyendo que, para su configuración, deben concutanto que la primera se rige por el artículo 9º de la Ley 610 de rrir dos condiciones: a) Que el sujeto ostente la calidad de ser2000, mientras que la segunda lo hace por el artículo 1081 del vidor público, y b) Que las asignaciones sean sufragadas por el Código de Comercio, es decir, que el término de prescripción tesoro público, ambas probadas en el asunto sub judice. (v) En de la acción derivada del contrato de seguros es de dos años lo tocante con la calidad de servidor público, señala que en ella contados a partir del conocimiento del siniestro. se enmarcan tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales, al margen del régimen jurídico que les es aplicable. El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia de prime- (vi) tanto el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacifira instancia, acogió los argumentos de la parte actora, por co John Von Neumann, como la Defensoría del Pueblo son enconsiderar que la CGR desconoció el término de prescriptidades de carácter público. Por tanto, la demandante ostentaba ción consagrado en el artículo 1081 del C. Co. y, por ende, la calidad de servidora pública pues se encontraba vinculada declaró la nulidad parcial de los actos administrativos decomo trabajador oficial en el referido instituto y paralelamente mandados, absteniéndose de conocer y desarrollar los dese encontraba vinculada bajo contrato de prestación de servimás cargos formulados. Contra esta decisión la CGR intercios con la defensoría. (vii) En sede administrativa la demanpuso recurso de apelación. dante contó con todas las garantías, pues se le notificaron todas las actuaciones y pudo hacer pleno ejercicio de su derecho de Tesis defensa, aportar y controvirtiendo, interponiendo los recursos Mediante sentencia del 7 de junio de 2018, la Sección Quinexistentes e inclusive negociando un acuerdo de pago. ta del Consejo de Estado, revocó la nulidad parcial decretada por el A quo, y modificó la línea jurisprudencial vigente en la Sección Primera sobre la viabilidad de la aplicación de los tér3 Boletín Jurídico de Relatoría No. 6 - Julio de 2018 minos del artículo 1081 del C. Co dentro del proceso de ressejo de Estado, no tendría sentido que las entidades públicas ponsabilidad fiscal, con base en las siguientes consideraciones: contraten pólizas de seguros, para mitigar el riesgo derivado de la acción fiscal, si cuando ésta se produce ya la póliza esta presPara el Consejo de Estado, de entrada, la discusión sobre el crita. De ser esto así, la vinculación de las aseguradoras como término prescriptivo de la vinculación del garante a los progarantes a los PRF, contrario a su objeto, terminaría volviéndocesos de responsabilidad fiscal, “quedó totalmente zanjada” se un “obstáculo” para el ente de control por el lapso breve de con la expedición del artículo 120 del Estatuto Anticorrupresolución de estos casos, en comparación con aquellos donde ción, que sujetó dicha vinculación al plazo legal establecido no es necesario llamar a la aseguradora.

en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000. Postula el Consejo de Estado, que dicha posición jurispruSin perjuicio de lo anterior, y como el caso bajo examen dencial “no es sólida”, luego de interrogar dicho tribunal comprendía una vinculación de una compañía aseguradora acerca de ¿Cuál es la finalidad de contratar con un segua un PRF antes de la promulgación de la Ley 1474 de 2011, el ro, si cuando se va a hacer efectivo, ya está prescrito? Y si alto tribunal centra su análisis en determinar si las “acciovale la pena contratar con estos seguros. Para el tribunal nes” derivadas del contrato de seguro fijadas en el artículo de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, esta 1081 del Código de Comercio, constituyen o no, una limitanpostura inconveniente condujo justamente a la precisión te temporal para la declaratoria de responsabilidad fiscal a del término de prescriptivo hecho por el artículo 120 de la título de tercero civilmente responsable. Ley 1474de 2011. Para resolver este problema jurídico, el Consejo de Estado hizo La prescripción regulada por el artículo 1081 del C. de Co. se análisis explícito de la línea decisional trazada por la sección refiere a “las acciones que se derivan del contrato de seguro primera, en la sentencias de fecha 18 de marzo de 2010, 17 de o de las disposiciones que lo rigen”; en este sentido, resulta junio de 2010, 20 de noviembre de 2014 y 10 de septiembre de relevante recordar que el procedimiento de responsabilidad 2015; que coinciden en hacer depender la responsabilidad civil fiscal, en el marco del cual se declara civilmente responsade las compañías aseguradoras bajo la limitación de los plazos ble a las aseguradoras, tiene naturaleza administrativa y no establecidos en el artículo 1081 del Código de Comercio. judicial y, por tanto, su declaratoria no está limitada por los plazos a los que se refiere dicha norma, en la medida en que Luego de postular la falta de claridad y certeza de la aludino se trata del ejercicio de una acción, sino de la expedición da jurisprudencia en punto a los extremos de partida y de de un acto administrativo que declara la responsabilidad del finalización a ser tomados en cuenta para el cómputo de los agente estatal -fiscaly de la aseguradora -civil-. plazos prescriptivos, afirmó la Sección Quinta que dichas jurisprudencia “no es acertada” y “torna superflua” la adEn consecuencia, concluye el Ad quem que “los lapsos requisición de un contrato de seguro, por cuanto i) el artículo gulados por la norma comercial, no constituyen limitante 9 de la Ley 610 de 2000, contempla un plazo de 5 años para para proferir el acto administrativo declarativo de la resdeclarar tanto la responsabilidad fiscal de funcionario, como ponsabilidad civil de las aseguradoras, en el marco de un la responsabilidad civil del garante, y solo con dicha declaprocedimiento de responsabilidad fiscal, en la medida en ratoria se materializa el riesgo, siendo ello así, no es posique su objeto de aplicación se dirige al ejercicio de ‘accioble imponer a la Contraloría el plazo señalado en el artículo nes’, lo que no ocurre en este tipo de casos (…) En suma, 1081 del Código de Comercio, porque ella desconocería la en los procedimientos de responsabilidad fiscal iniciados

regulación explícita contenida en el artículo 9 de la Ley 610 antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011 no es posible de 2000, ratificada por el Estatuto Anticorrupción. computar los términos de prescripción con las normas del C. de Co, toda vez que la ‘acción fiscal’ no es en realidad una Así mismo, para la Sección Quinta del Consejo de Estado ii) la acción propiamente dicha, sino que es un procedimiento postura jurisprudencial formulada por la Sección Primera, en que tiene naturaleza netamente administrativa”. Esta es, sus palabras, “torna inane el contrato de seguro”, porque la precisamente, la característica que permite que, tanto las Contraloría no tendría los 5 años conferidos por la ley, sino que aseguradoras declaradas civilmente responsables, como los debería adoptar dicha decisión en dos años, lo que a juicio del funcionarios declarados fiscalmente responsables, acudan a tribunal, “es bastante poco probable que ocurra” (sic). Ello en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a ventilar lugar de fortalecer el control fiscal, lo debilita y según el Consu pretensión anulatoria frente a tales actos. 4 Oficina Jurídica - Contraloría General de la República Le invitamos a consultar la información disponible en el aplicativo institucional “Normatividad y relatoría” y a consultar los boletines jurídicos emitidos anteriormente.

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