CGR - Boletín No 7 de 2018

de Relatoría Oficina Jurídica. No. 7 - Agosto de 2018

Temas: Normatividad y relatoría 1 Conceptos jurídicos En esta nueva emisión del Boletín Jurídico de la Relatoría de la Contraloría General de la República conozca las principales novedades en conceptos jurídi2 Decisión destacada cos, decisiones adoptadas en Procesos de Responsabilidad Fiscal, providencias en procesos de emitidas en procesos judiciales en los cuales la CGR es parte y otras decisiones responsabilidad fiscal administrativas o judiciales relevantes, relacionadas con el ejercicio de la función pública de control fiscal. 3 Decisión judicial en donde es parte la Conceptos jurídicos Contraloría General de la República Delegación de Principios de separación 4 Jurisprudencia de funciones/Vínculo entre funcional/Autonomía e Órganos de Cierre en delegante y delegatario/ independencia de los Entes temas relacionados Responsabilidad fiscal del de Control con el control fiscal delegante

Extracto del Concepto CGR-OJ-0116-2018 Extracto del Concepto CGR-OJ-0110-2018

Tema: Principio de separación funcional y colaboración armónicaAutonomía e Tema: Delegación administrativaResindependencia de los órganos de control ponsabilidad in vigilando del delegante en fiscalParticipación de la CGR en el Comateria contractualFormas de Imputamité Técnico del Plan Decenal del Sistema ción.– Excluye el control fiscal concurrende Justicia –PDSJ.- Excepción de inconsBoletín Jurídico de Relatoría te de las contralorías territoriales.

Publicación de la Oficina Jurídica titucionalidad respecto del Decreto 979 de la Contraloría General de 2017, por el cual se adiciona el Decreto de la República Tesis y argumentos 1069 de 2015, Decreto Único ReglamentaLa delegación implica la permanencia de rio del Sector Justicia. Edgardo Maya Villazón un vínculo jurídico entre delegante y deContralor General de la República legatario, que se manifiesta en las atribuAdriana Herrera Beltrán ciones de orientación, vigilancia y control Tesis y argumentos Vicecontralora que el primero mantiene sobre el segunLa participación de la CGR en el Plan Iván Darío Guauque Torres do, respecto de las cuales el delegante Decenal del Sistema de Justicia se funDirector Oficina Jurídica responde a título culpa grave o dolo. damenta en el mandato contenido en el Fabián Salazar artículo 108 de la Ley 1753 de 2015, en Edna Xiomara Rivera Vera Así, de conformidad con el parágrafo 4, lo que atañe directamente con “promoCoordinadores de Gestión del artículo 2, de la Ley 678 de 2001, en ver la coordinación, eficiencia, eficacia y y Líderes de Grupo de la Oficina Jurídica Elaboración de este documento concordancia con lo dispuesto en el inmodernización en la administración de ciso 2, del artículo 21, de la Ley 1150 de justicia y en las funciones de los organisRossana Payares Altamiranda Directora Of. de Comunicaciones 2007, es jurídicamente viable la imputamos de control”; no obstante, la particiy Publicaciones ción de responsabilidad fiscal a los jefes pación de la CGR no fue objeto de reguo representantes legales de las entidades lación especial en el Decreto 979 de 2017. Néstor Adolfo Patiño Forero Diseño y Diagramación estatales, por el ejercicio de los deberes de vigilancia y control que deben obserA pesar que el artículo 2.2.3.13.1.2. del var en todos los casos de delegación en Decreto 1069 de 2015 establece que las materia de contratación pública, en sus instituciones formuladoras del PDSJ etapas precontractual y contractual. Se obrarán dentro de la órbita de sus comtrata de la denominada responsabilidad petencias constitucionales y legales, las in vigilando de quien hace la delegación. funciones de los artículos 2.2.3.13.1.4 y Boletín Jurídico de Relatoría No. 7 - Agosto de 2018 2.2.3.13.1.5. del Decreto 1069 de 2015 colisionan con la prohiTesis y fundamento bición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas De acuerdo a la decisión de primera instancia, se consideró distintas de las inherentes a su propia organización. probado que tanto el objeto del Acuerdo de Financiamiento 1283, así como el del Contrato de Obra S/N del 27/03/2009, Esto por cuanto el Comité Directivo fue concebido como una no se cumplieron pese a la inversión realizada tanto en diseinstancia encargada del seguimiento al PDSJ, labor que de ños, obras e interventoría, toda vez que el referido Distrito de suyo está reservada a las entidades encargadas de la gestión Riego no funcionó y no se encuentra prestando ningún servipública de Administración de Justicia; por lo que debe indicio a la comunidad beneficiaria del proyecto. carse que las funciones de dicho Comité, especialmente las previstas en los numerales 5, 6 y 8 del artículo 2.2.3.13.1.4. del Asimismo, concluyó que no se tuvo en cuenta por parte de la Decreto 1069 de 2015, no son viables para la CGR. Lo mismo Consultoría, la Interventoría, el Contratista y/o la entidad Conocurre en relación con los artículos 2.2.3.13.1.7. y 2.2.3.13.1.9. tratante -ejecutor del proyecto-, en las etapas de planeación, del Decreto 1069 de 2015. diseño y construcción del proyecto respectivamente, la identificación de las áreas de amenaza por deforestación, eventos En consecuencia, se tiene que frente a planes de trabajo, acciohidrometeorológicos, movimientos en masa y zonificación de nes de cumplimiento, presupuestos, acciones coordinadas, así sitios críticos para la localización de las redes del distrito de como frente a la presentación y aval de proyectos que competen riego, de conformidad con lo señalado en el Esquema de Ordea otras entidades que integran el PDSJ, la CGR debe abstenerse namiento Territorial -EOTdel Municipio de Albán – Nariño. de participar. Por ende, tampoco hay lugar a que participe en el diseño de los indicadores del plan de acción de otras entidades, En este sentido, cuestionó que, pese a los incumplimientos, el para no afectar un posterior pronunciamiento en este sentido. representante legal de la Asociación de Usuarios del Distrito Regional de Riego del Municipio de Albán (N.), para la époRespecto de las disposiciones normativas señaladas procede, ca de los hechos, recibió la obra a satisfacción y suscribió las entonces la excepción de inconstitucionalidad. actas de recibo final, liquidación del contrato y entrega a la comunidad, mientras que el IICA declaró el incumplimiento del acuerdo de financiamiento No. 1283 de 2008. Por tanto, sostuvo que dicha asociación incurrió en una conducta negligente, omisiva y descuidada, que contribuyó a la causación Decisión destacada en proceso de del daño patrimonial materia de reproche, razón por la cual responsabilidad fiscal falló con responsabilidad fiscal en su contra, en forma solidaria, a título de culpa grave. Contralor General de la República confirma En sede de consulta y de apelación, el Despacho constató que fallo con responsabilidad fiscal por las condiciones del terreno no fueron verificadas, pese a ser un factor determinante en la elaboración del diseño y estrucincumplimiento en el objeto contractual tura del Distrito de Riego y que se presentaron deslizamientos en desarrollo del proyecto Constitución del en desarrollo de la obra, que hicieron evidente la existencia de Distrito de Riego Regional del Municipio fallas estructurales y de diseño que afectaban su funcionalide Albán, Nariño por una cuantía de dad y estabilidad. Así, la falta de advertencias al respecto con la consecuente ausencia de soluciones y de la debida refor- $4.814.18333.989. mulación del proyecto configuraron una gestión fiscal antieconómica de los apelantes, negligencia en su proceder y nexo Proceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF-2014causal con el detrimento patrimonial al Estado.

04973 - 149 Auto No. 0152 del 06 de julio de 2018 En este orden de ideas, se confirmó que ni el Acuerdo de FiEntidad Afectada: Municipio de Albán - Nariño nanciamiento 1283 de 2008 ni el objeto del Contrato de Obra S/N del 27/03/2009 se cumplieron y, sin embargo, la AsociaTema: Distrito de riegoEntregado sin funcionarGesción de Usuarios y la firma Interventora procedieron a firmar tión antieconómicaFalta de la debida planeación, diseño el acta de recibo correspondiente sin realizar las pruebas hiy construcción. dráulicas que demostraran su funcionalidad y sin que se hubiera hecho entrega de la obra a la comunidad para que diera fe de su estado y operatividad. Adicionalmente, concluyó que Antecedentes del proceso las condiciones del terreno derivadas de las consecuencias de Mediante Auto No. 016 del 26 de julio de 2013 se dio apertura la ola invernal debieron dar lugar a la suspensión del contraal Proceso de Responsabilidad Fiscal, por un presunto detrito, más no a su terminación y recibo a satisfacción. mento patrimonial al Estado de $ 3.563.043.193, a partir de los hallazgos del informe técnico sobre las obras adelantadas dentro del proyecto ‘Construcción Distrito de Riego regional del Municipio de Albán’, el cual no estaba prestando el servicio a la comunidad, en razón de irregularidades encontradas en su etapa de ejecución. 2 Oficina Jurídica - Contraloría General de la República Salud (IPS) CAFAM obedeció a que durante el lapso comprendido entre febrero de 2007 y marzo de 2008, la primeDecisión judicial en donde es ra pagó a la segunda entidad un porcentaje del 24% de los parte la Contraloría General de recursos de origen parafiscal, producto del 100% de la UPC (Unidad de Pago por Capitación), y a su vez pagó el restante la República 76% a otras IPS, que fueron las que prestaron directamente el servicio a los usuarios. Por tanto, se verificó que el porcentaje pagado a Cafam I.P.S causó un detrimento al erario, En decisión de primera instancia, el en tanto que tales dineros no representaron una prestación Tribunal Administrativo de Cundinamarca, directa del servicio de salud. validó la tesis de la Contraloría General (ii) Famisanar E.P.S suscribió un contrato con Cafam de la República, la cual determinó la I.P.S., sociedades pertenecientes al mismo grupo empreconfiguración de un daño fiscal, consistente sarial, para la prestación del servicio de salud en distintos municipios de Cundinamarca, en los cuales no se encontraen la desviación de recursos de naturaleza ba habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud parafiscal y de destinación específica para desarrollar dicha actividad. Así las cosas, se confirmó para la prestación directa de los servicios la configuración del fenómeno de tercerización o intermede salud en un monto que asciende a diación indebida dado a que Cafam IPS se vio obligada a contratar con otras IPS, a través de la figura de Uniones $10.365.388.272. Temporales y alianzas estratégicas, para poder prestar el

servicio de salud en aquellos entes territoriales. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca (iii) Al respecto, el Tribunal encontró que Famisanar E.P.S.

Referencia: Sentencia de primera instancia y Cafam I.P.S. incumplieron el marco normativo que rige esMedio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho tas figuras contractuales, que se fundamente en tres pilares, Número de proceso: 25000-2341-000-2015-01667-00 a saber: la IPS contratista debe encontrarse debidamente reActor: Entidad Promotora de Salud Famisanar Cafam gistrada y habilitada para prestar el servicio contratado con Colsubsidio Ltda. la EPS; la subcontratación de servicios por parte de la IPS es Demandada: Contraloría General de la República excepcional, está dirigida a situaciones fortuitas, es decir, no Fecha: 21 de junio de 2018 está permitida la subcontratación de forma habitual y permaTema: Responsabilidad FiscalDestinación y uso de renente; y las IPSs no pueden asumir responsabilidades que por cursos Sistema General de Seguridad Social en SaludInley corresponden a las EPSs. debida tercerización e intermediación.

(iv) No obstante lo anterior, Cafam IPS, a través de las uniones Antecedentes del proceso temporales con otras IPS que sí estaban habilitadas para presMediante fallo del 21 de junio de 2018, el Tribunal Admitar el servicio de salud en los municipios correspondientes, se nistrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de nulicomprometió a “negociar previa consulta y acuerdo entre los dad y restablecimiento del derecho a través de las cuales la miembros de la unión temporal los términos de contratación

Empresa Promotora de Salud (EPS) Famisanar impugna las con Famisanar, direccionar y asesorar permanentemente a la decisiones de la Contraloría General de la República en lo IPS en la gestión de calidad del servicio, permitir a la IPS el referente a la destinación y uso de recursos del Sistema Geuso de la marca Cafam y de su logo, direccionar y asesorar neral de Seguridad Social en Salud. en la adecuación y presentación de las instalaciones de la IPS y direccionar y asesorar sobre el cumplimiento de los requisiTesis y fundamento tos de calidad exigidos para la prestación de los servicios de En el presente caso el Tribunal determinó que el fallo con ressalud”, esto significó entonces, que en ningún momento Cafam ponsabilidad fiscal N° 001810 del 29 de julio de 2014, proIPS prestó un servicio directo de atención en salud. ferido por la Contralora Intersectorial N° 4 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción y confirma- (v) El Tribunal validó la tesis de la Contraloría General de la do por el Contralor General de la República, mediante proRepública, en el sentido de que Famisanar EPS permitió que videncia N° 0085 del 15 de diciembre de 2014, se encuentra la prestación de servicios de salud que contrató con la IPS Caajustado a los principios constitucionales y las normas legales fam fuera ejecutada por otras IPSs que sí se encontraban habique rigen tanto el proceso de responsabilidad fiscal como el litadas en los municipios en dónde se prestó el servicio, y, en régimen jurídico de las empresas e instituciones prestadoras consecuencia, se confirmó la configuración de un daño fiscal,

del servicio de salud en Colombia. imputable a título de culpa grave, consistente en la desviación de recursos de naturaleza parafiscal y de destinación específica Las principales consideraciones del Tribunal para negar las para la prestación directa de los servicios de salud en un monto pretensiones de Famisanar E.P.S fueron las siguientes: que asciende a $10.365.388.272. (i) El hecho generador de la responsabilidad fiscal imputada tanto a Famisanar E.P.S como a la Institución Prestadora de 3 Boletín Jurídico de Relatoría No. 7 - Agosto de 2018 Jurisprudencia de Órganos de Sentencia de revisión de tutela/Solicitud Cierre en temas relacionados de aclaración/Bonificación Especial o con el control fiscal Quinquenio/Ingreso Base de Liquidación pensional. Acción de tutela contra actos administrativos/ Corte Constitucional Subsidiariedad / Proceso de Responsabilidad Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Referencia: Expedientes T-3.358.903, T-3.358.879, fiscal/Marco idóneo para garantizar el debido T-3.364.831, T-3.364.917 y T-3.428.879 - Solicitud de aclaproceso administrativo. ración de la Sentencia SU-395 de 2017 presentada por el Contralor General de la República Corte Constitucional Auto: 340 de 2018

Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido Fecha: 30 de mayo de 2018

Referencia: Expediente T-6.573.938 - Acción de tutela Tema: Aclaración de sentencia de revisiónrequisitos de presentada por Salvador Rodríguez Machado en contra de procedibilidad.

la Contraloría General de la República

Sentencia: T-264/18

Fecha: 10 de julio de 2018 Antecedentes del proceso Tema: Acción de tutelarequisitos de procedibilidad. Mediante escrito del 19 de febrero de 2018, el Contralor General de la República solicitó la aclaración de la sentencia SU-395 de 2017, respecto de la bonificación especial o quinquenio, en Antecedentes del proceso tanto que en ella “nada se dijo específicamente sobre la moEl ciudadano Salvador Rodríguez Machado presentó acción de dalidad de cálculo o fórmula de liquidación de dicha prestatutela en contra de la Contraloría General de la República para ción” en el ingreso base de liquidación pensional. Al respecsolicitar el amparo de su derecho fundamental al debido proceto, alegó tener un interés legítimo en razón a que dos de los so administrativo, por considerar que le fue vulnerado dentro cinco procesos acumulados corresponden a exfuncionario de del proceso de responsabilidad fiscal que el dicho órgano de la entidad que se beneficiaron del Decreto 929 de 1976 y a la control adelanta en su contra, al no haber sido notificado pernecesidad “de despejar el riesgo de que dineros públicos fasonalmente del auto de apertura del mismo, y haber negado la vorezcan a particulares que no hayan hechos los respectivos solicitud de nulidad que formuló, así como la declaratoria de aportes para el monto de sus pensiones”, así como “de impedir caducidad de la acción correspondiente. que quede librado a discreción del operador administrativo o judicial la adopción de decisiones que eventualmente descoTesis y fundamentos nozcan el principio de igualdad”.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional resolvió confirmar la sentencia del Tribunal Superior de Cali, conTesis y fundamentos firmada en segunda instancia por la Sala Laboral de la Corte La Corte Constitucional resuelve no acceder a la solicitud de Suprema de Justicia, que declaró improcedente la solicitud de aclaración, por considerar que, si bien se cumplieron los reamparo, en tanto que: i) La acción de tutela es un mecanismo quisitos formales de legitimación por activa y oportunidad de protección de derechos fundamentales de carácter subsipara formularla, la misma resulta improcedente toda vez que diario, puesto que procede siempre y cuando la persona no “no hace referencia puntual a conceptos o frases de la parte disponga de otro medio de defensa; y ii) los actos administraresolutiva del fallo de unificación jurisprudencial o que incitivos de carácter particular y concreto, al igual que los de trá- dan directamente en ella, que sean susceptibles de reputarse mite, bien pueden ser controvertidos por otros mecanismos, anfibológicos, ambiguos o carentes de certidumbre. Por el tales como la vía gubernativa o la judicial, en sede de nulidad contrario, tal requerimiento tiene el propósito de suscitar la y restablecimiento del derecho. escogencia de una determinada fórmula de liquidación que (…) no solamente no tiene lugar en el caso concreto, sino que En este sentido, la Corte Constitucional consideró que, para supondría una ampliación y alteración sustancial del conteniel caso concreto, la acción de tutela resultaba improcedente,

do y alcance de la reseñada providencia, lo que, dicho sea de pues el accionante cuenta con mecanismos adecuados y efecpaso, conduce al resquebrajamiento de los principios de cosa tivos, en el marco del proceso de responsabilidad fiscal, para juzgada y seguridad jurídica”. Acto seguido aborda el análisis salvaguardar su derecho al debido proceso administrativo. de procedencia formal para lo cual admite que la CGR, si bien Adicionalmente, no encontró probado el riesgo de sufrir un en principio carece de legitimidad, no es menos cierto que le perjuicio irremediable, que permitiera conceder el amparo, asiste una vocación subjetiva especial para actuar en la causa, como mecanismo transitorio, por lo que no había lugar a exal tiempo que cumplió con el requisito de la presentación en cepcionar la regla general de subsidiaridad de la acción. término de la petición de aclaración. Frente al caso concreto planteado, consideró la Corte que no existen motivos de duda que ameriten la aclaración de la sentencia, porque para dicho tribunal el Consejo de Estado 4 Oficina Jurídica - Contraloría General de la República incurrió al rompe en un defecto sustantivo y en violación Finalmente la Corte afirma que la alusión a las sentencias del directa de la constitución, por contrariar la interpretación Consejo de Estado relacionadas con la fórmula para aplicar del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de las sentencias la proporcionalidad de la inclusión de la bonificación espeerga omnes C-168 de 1995 y C-258 de 2013. De allí deduce cial, fue un argumento simplemente descriptivo, en gracia de

la Corte que a partir de la fecha, las pensiones para los dos discusión, sin que la corte hubiera tomado partido por una u casos donde fue empleador la CGR, tendrán que pagarse con otra interpretación hecha por dicho tribunal, porque como lo exclusión de la bonificación especial o quinquenio, ya que había decantado la Corte Constitucional en apartados anteno es un factor constitutivo de salario, al tiempo que debe riores, no es posible incluir dichos factores en la liquidación computarse el IBL a partir de lo devengado en los 10 últimos pensional, lo cual motivó que en el resuelve respectivo se disaños, sin que haya lugar al reintegro de lo percibido de buepusiera que, no podía seguir pagándose el exceso resultante na fe por las ex funcionarias. de las liquidaciones ordenadas por los jueces contenciosos. Le invitamos a consultar la información disponible en el aplicativo institucional “Normatividad y relatoría” y a consultar los boletines jurídicos emitidos anteriormente.

Siga la ruta: Intranet – Aplicativos institucionales – Normatividad y relatoría Intranet – Aplicativos institucionales – Boletín Jurídico Vínculos directos a los documentos de este Boletín: CGR-OJ-0110-2018 - Delegación de funciones CGR-OJ-0116-2018 - Principios de separación funcional PRF-2014-04973 - 149 - Distrito de Riego Regional del Municipio de Albán - Nariño Desviación de recursos de naturaleza parafiscal - Famisanar Corte Constitucional - Tutela contra actos administrativos

Corte Constitucional - Aclaración Quinquenio 5