CGR - Boletín No 9 de 2018

de Relatoría Oficina Jurídica. No. 9 - Octubre de 2018

Temas: Normatividad y relatoría 1 Conceptos jurídicos En esta nueva emisión del Boletín Jurídico de la Relatoría de la Contraloría General de la República conozca las principales novedades en conceptos jurídi2 Decisión destacada cos, decisiones adoptadas en Procesos de Responsabilidad Fiscal, providencias en procesos de emitidas en procesos judiciales en los cuales la CGR es parte y otras decisiones administrativas o judiciales relevantes, relacionadas con el ejercicio de la funresponsabilidad fiscal ción pública de control fiscal. 3 Decisiones judiciales en donde es parte la Conceptos jurídicos Contraloría General de la República Proceso Administrativo tar el valor de las multas cuando el sancionado no devenga sueldo.

Sancionatorio - Ley 42 de 1993 - Sujeto Sancionable El artículo 114 de la Ley 1474 de 2011, - Tasación de la sanción - faculta a los organismos de control fisLey 1474 de 2011 - Tasación cal para requerir de particulares la información necesaria para alcanzar el fin del valor de la multa a de la acción fiscal, so pena de multa, la particulares - Reiteración cual se tasará entre 5 y 10 salarios mínidel Concepto No. mos legales mensuales vigentes. En este contexto, cabe hacer la distinción que la 2016EE0067263 . disposición legal regula la tasación de Extracto del Concepto CGRdicha sanción a los particulares, no a Boletín Jurídico de Relatoría OJ-0129-2018 quien no devengue sueldo.

Publicación de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República Tesis y argumentos Así las cosas, es oportuno precisar que el Las sanciones indicadas en el artículo 101 artículo 101 de la Ley 42 de 1993, determiCarlos Felipe Córdoba Larrarte de la Ley 42 de 1993 tienen un referente na que los contralores impondrán multas Contralor General de la República específico, cual es el salario devengado a los servidores públicos y particulares Ricardo Rodríguez Yee por el funcionario público o particular que manejen fondos o bienes del Estado. Vicecontralor que ostente la calidad de gestor fiscal. Cualifica la disposición legal, el destinataJulián Mauricio Ruíz Rodríguez rio de la imposición de la sanción a quien Director Oficina Jurídica Para efectos de la tasación de la multa, ostenta la calidad de gestor fiscal, sea ésta Fabián Salazar se deberá solicitar a la entidad estatal a un servidor público o particular. Edna Xiomara Rivera Vera la cual pertenece o perteneció el gestor Coordinadores de Gestión fiscal sancionado una certificación en En consecuencia, cuando se trata de pary Líderes de Grupo de la Oficina Jurídica Elaboración de este documento la cual se precise su salario mensual, ticulares, para efectos de tasar la multa, de acuerdo con todos los factores que se debe tener en cuenta si dicha sanción Rossana Payares Altamiranda Directora Of. de Comunicaciones lo constituyen. De no haberse podido se da como consecuencia de las causales y Publicaciones demostrar su valor real, no será proceestablecidas en el artículo 101 de la Ley

dente la imposición de dicha sanción, 42 de 1993, caso en el cual, si no es posiNéstor Adolfo Patiño Forero Diseño y Diagramación por inexistencia de una base objetiva ble determinar el salario del sancionado, para tasarla, de conformidad con la no se podrá imponer la multa. Distinto declaratoria de inexequibilidad del paes cuando se trata de las causales disrágrafo del artículo 101 de la Ley 42 de puestas en el artículo 114 de la Ley 1474 1993, proferida en la Sentencia C-484 de 2011, en cuyo caso, procede la tasade 2000, en razón de la imposibilidad ción de la multa a los particulares en salegal de los contralores para reglamenlarios mínimos legales vigentes. Boletín Jurídico de Relatoría No. 9 - Octubre de 2018 Auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal — Requisitos — Decisión destacada en proceso de Principio de congruencia — Debido proceso responsabilidad fiscal – Nulidad. Extracto del Concepto CGR-OJ-0132-2018 Contralor General de la República confirma fallo que declara la responsabilidad fiscal Tesis y argumentos del alcalde del municipio de VillanuevaEl auto de apertura, aún cuando contenga una parte motiva y una resolutiva, no deja de ser un solo acto procesal, objeCasanare, la sociedad C.I. Desarrollo to de interpretación armónica y sistemática, en observancia Territorial S.A. y la aseguradora La del principio de congruencia. Por ende, lo relevante para su Previsora, como tercero civilmente validez, en cuanto a la garantía del derecho de contradicción

responsable, en cuantía de $2.063.521.013, de los presuntos responsables fiscales, es que en su texto se encuentren clara y suficientemente establecidos los hechos por incumplimiento contractual en la generadores del daño al patrimonio del Estado, junto con sus construcción del Proyecto de Vivienda de respectivos fundamentos de derecho, como marco fáctico y Interés Social de Villa Mariana. jurídicos sobre el cual deberá versar la exposición libre y espontánea regulada en el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, a Auto No. 0217 del 21 de Septiembre de 2018 la que tienen derecho los sujetos implicados, relacionados en Entidad Afectada: Municipio de Villanueva, Casanare dicha providencia, en ejercicio del derecho de defensa.

Tema: Proyecto de vivienda de interés social – Unidades De conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 610 residenciales no habitables – Incumplimiento contractual de 2000, se profiere auto de apertura del PRF cuando de la in- / Responsabilidad Fiscal – Gestión fiscal antieconómica – dagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de Daño imputable a título de culpa grave. cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo. Adicionalmente, señala tal disposición que, en el evento en que se hayan Antecedentes del proceso identificado a los presuntos responsables fiscales, estos deben Como resultado de la auditoría efectuada por el Grupo de Vigiser notificados para salvaguardar el debido proceso a su favor. lancia Fiscal de la Gerencia Departamental de Casanare se dio lugar al traslado del hallazgo con incidencia fiscal relacionado Como se puede observar, en relación con los implicados en el con las presuntas irregularidades en desarrollo del (i) ConvePRF, la ley habla de indicios serios sobre la posibilidad de su nio Interadministrativo No. 236 de 2008, suscrito entre la Goautoría en los hechos materia de investigación y, al referirse a bernación de Casanare y la Alcaldía de Villanueva, cuyo objeto su vinculación al proceso a través de la notificación, advierte era la construcción de 159 viviendas en dicho municipio; y del que esta deberá hacerse siempre que se encuentren debida- (ii) Contrato Asociativo de Vivienda y Alianza Estratégica para mente identificados. Se puede inferir, entonces, que a difeel Desarrollo, suscrito entre el mismo territorial y la sociedad rencia del auto de imputación de responsabilidad fiscal, en C.I. Desarrollo Territorial S.A. para la construcción del Proyecdonde ya deben estar identificados y además individualizados to de Vivienda de Interés Social de Villa Mariana. los responsables del daño al erario público, en el auto de apertura basta con que aparezcan identificados los implicados, en Tesis y fundamento tanto que en desarrollo del proceso, bien pueden vincularse o La decisión de primera instancia consideró probado el daño, desvincularse los presuntos responsables. con apoyo en el informe técnico respectivo, ya que los apartamentos construidos en ejecución del Proyecto de Vivienda de Ahora bien, la exposición libre y espontánea a la que tienen dereInterés Social Villa Mariana no cuentan con las condiciones

cho los implicados es una de las varias instancias en donde ellos mínimas de habitabilidad, establecidas constitucional y legalpueden pronunciarse sobre los hechos contenidos en el auto mente. Asimismo, encontró acreditadas la conducta culposa de apertura e incluso solicitar aclaraciones al respecto, si fuere de los implicados y el nexo causal entre esta y el daño menel caso, razón por la cual no es dable afirmar que, al omitir la cionado, en tanto que la gestión fiscal desarrollada por ellos mención expresa de los presuntos responsables en la parte conse encausó hacia la pérdida de los recursos provenientes del siderativa del auto de apertura, se les esté impidiendo conocer Sistema General de Regalías, ya que se incumplió el objeto de los fundamentos de su vinculación. Esto, en consonancia con el la inversión pública realizada en el Convenio Interadminisprincipio de congruencia generalmente predicable de las provitrativo No 236 de 2.008, girada a la Empresa CI Desarrollo dencias judiciales, pero también de los actos administrativos. Territorial S.A. por la Alcaldía de Villanueva, en el marco del Contrato Asociativo de Vivienda y Alianza Estratégica para el Por ende, para poder ordenar auto de apertura del PRF debe Desarrollo, sin intervención alguna para requerir el cumplicumplirse con lo preceptuado en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley miento de lo pactado, por cuenta de una gestión fiscal inefi610 de 2000, so pena de vulnerar los principios de legalidad, decaz, ineficiente y antieconómica por parte del contratante. fensa y, por ende, debido proceso, viciando de nulidad lo actuado.

2 Oficina Jurídica - Contraloría General de la República Adicionalmente, precisó el A quo, que el alcalde en su calidad Actor: Transelca S.A. E.S.P. de gestor fiscal, permitió que se causara el daño al patrimonio Fecha: 29 de agosto de 2018 público, al pagar por obras incompletas y construidas sin seguir Tema: Tarifa de control fiscal – Fijación y liquidación – las condiciones técnicas fijadas, además de haber permitido el Cobro a Sociedades de Economía Mixta. abandono de estas por el socio estratégico, C. I. Desarrollo Territorial S.A., por lo cual calificó su actuación como negligente, Antecedentes del proceso al proceder en abierto desconocimiento de sus competencias Mediante la Resolución 0263 del 27 de noviembre de 2012, y responsabilidades como ordenador del gasto del municipio, la CGR fijó la tarifa de control fiscal a cargo de la Empresa de por lo que la responsabilidad fiscal le fue atribuida a título de Servicios Públicos Transelca S.A., por valor de $365.253.734. culpa grave, en relación con el daño consistente en la pérdida oo, la cual fue objeto de reposición, por incluir en la base grade recursos que impidieron dotar de vivienda a 96 familias bevable de la contribución los conceptos de erogaciones por paneficiarias del proyecto urbanístico en cuestión. gos de deudas y amotizaciones; esto dio lugar a la expedición de la Resolución 0020 de 2013, que confirmó en su integridad A su vez, encontró que dicho contratista, en desarrolló de la liquidación realizada.

actividades económicas y jurídicas derivadas del manejo de recursos públicos como colaborador del Estado, incumplió En consecuencia, tales actos administrativos fueron demancon sus obligaciones contractuales, establecidos en el Condados, a través del medio de control de nulidad y restabletrato Asociativo; legales, de conformidad con el Estatuto Gecimiento del derecho, con el fin de que se excluya de la base neral de la Contratación Pública; y constitucionales, contragravable de la tarifa fiscal la suma de ciento ochenta y dos viniendo los principios superiores que rigen las relaciones mil novecientos ochenta y cuatro millones quinientos treinentre la Administración y los particulares, tal como se desta y ocho mil ciento veintisiete pesos ($182.984.538.127.00), prende de los informes de interventoría, así como los realilos cuales no corresponden a gastos de funcionamiento, por zados por este órgano de control, por lo que si consideró que lo que en primera instancia, el Tribunal Administrativo de su conducta encaja en la modalidad de gravemente culposa y Cundinamarca, negó las pretensiones del accionante y, en secontribuyó efectivamente, aunque de manera indirecta, a la gunda instancia, por el Consejo de EstadoSección Cuarta, causación del daño, objeto de la presente causa fiscal. confirmó esa decisión. Tales declaraciones de responsabilidad fiscal, junto con sus Tesis y fundamento fundamentos de hecho y de derecho fueron acogidos y conLa tarifa de control fiscal, así como la cuota de fiscalización, firmados por el despacho del Contralor General. En sede de tienen como finalidad servir de fuente de financiación de la

apelación, enfatizando que la finalidad del Proyecto era la CGR y las contralorías territoriales, en retribución del control construcción de 96 soluciones de vivienda digna, es decir, fiscal que ejercen sobre las entidades públicas y particulares proporcionar unidades residenciales con servicios compleque manejen recursos, fondos o bienes del Estado, en todos tos, en condiciones de sismo resistencia, acordes a la época sus niveles, siendo catalogada por la jurisprudencia como un de los hechos, sin embargo, en lo poco que se avanzó en la tributo especial. Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo ejecución de aquel, no hay la más mínima certeza de estarse de Estado señaló que aquella es fijada de manera individual obervando tales condiciones y, en cambio, se evidenció el no para cada sujeto vigilado y, en el caso de las Sociedades de cumplimiento de la normatividad vigente sobre sismo resisEconomía Mixta, se debe establecer primero el porcentaje de tencia, según lo consignado en diferentes informes técnicos participación del Estado en su capital social, para efectos de obrantes en el expediente, ante lo cual la gestión fiscal de los liquidarla únicamente sobre tales recursos públicos. implicados fue abiertamente permisiva. Para tal efecto, aclaró que la CGR debe tomar el presupuesto de funcionamiento, que corresponderá al monto fijado por la Ley Anual de Presupuesto y el decreto que la liquida, mientras Decisiones judiciales en donde que el ente vigilado debe tomar la totalidad de su presupuesto es parte la Contraloría General de gastos; es decir, que para el caso de los órganos y empresas gobernados por las normas de presupuesto público, sus

de la República presupuestos deben incorporar las apropiaciones atinentes a gastos de funcionamiento, servicio de la deuda, gastos de inversión y operación comercial. De esta forma, es patente que En decisión de segunda instancia, el Consejo a la luz del artículo 4° de la Ley 106 de 1993, cuando la ley alude Estado negó las pretensiones del medio de al concepto de gastos de funcionamiento o de presupuesto de funcionamiento, se trata del asignado a la CGR, que no el de control de nulidad y restablecimiento que registra la empresa sometida al control y a la vigilada. del derecho, interpuesto contra actos Por ello, resulta desacertado pretender equiparar el concepto administrativos de la CGR que fijan el cobro de presupuesto de funcionamiento de que trata el artículo 4° de la tarifa fiscal. en mención, con la cuenta de gastos de funcionamiento que aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios, para Consejo de Estado, Sección Cuarta efectos de liquidarse la contribución especial del artículo 85.2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho de la Ley 142 de 1994, dado que se trata de dos tributos reguNúmero de proceso: 2500-23-37-000-2014-0022-01 lados en normas diferentes.

3 Boletín Jurídico de Relatoría No. 9 - Octubre de 2018 Por otra parte, los valores que integran la base gravable desaTema: Caducidad de la acción fiscal – Acaecimiento del rrollada en las normas indicadas, debían ser informados por hecho generador – Cómputo del término – Desde la liquilos sujetos vigilados, quienes debían suministrar la informadación del contrato o fecha de verificación de la conclusión ción consolidada a fin de que se pudiera ejercitar el respectidel objeto contractual. vo control fiscal. A su vez, la información reportada según los instructivos en el formato 25 (F-25), en el Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes (SIRECI), permitían Antecedentes del proceso obtener el monto del presupuesto de cada entidad vigilada. Mediante fallo del 3 de abril de 2011, el Grupo de InvestigaAhora bien, de acuerdo con estos instructivos de la CGR, la ciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia información concerniente al presupuesto de gastos de la enDepartamental del Valle del Cauca de la CGR atribuyó restidad vigilada debía comprender los agregados de funcionaponsabilidad fiscal, de manera solidaria, al Instituto SER por miento, inversión, servicio de la deuda (intereses y comisiones la suma de $446’652.429, debido a las irregularidades hallay amortizaciones) y operación comercial. Luego, en criterio de das en el desarrollo y ejecución del contrato suscrito entre la sociedad demandante, el rubro de las amortizaciones que este y la Universidad del Pacífico, cuyo objeto era el “suminisascendió al monto de $207.172.926, no podía incluirse en la tro de los servicios técnicos y administrativos necesarios para base gravable de la tarifa de control fiscal del año 2012. el desarrollo y adquisición parcial del Sistema de Informática para la Universidad, como parte de su infraestructura cientí- Al respecto, explica el Consejo de Estado que, de acuerdo con fico-tecnológica, así como la construcción de las instalaciones

el Plan General de Contabilidad Pública, las amortizaciones necesarias para tal efecto. Contra ese auto se interpusieron los reconocen contablemente el deterioro del valor de un activo o recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resuella estimación de un pasivo, de ahí que la amortización de actos, en el sentido de confirmarlo. En consecuencia, la entidad tivos sea un concepto contable, financiero y no presupuestal. fiscalmente responsable interpuso el medio de control de nuNo obstante, dentro del gasto de servicio de la deuda existen lidad y restablecimiento del derecho contra estas decisiones rubros de amortizaciones que no tienen relación con la amoradoptadas dentro del PRF 82114-1536-1416 DJF número 39tización contable que se hace respecto de los activos, sino que 01-0414-2011, el cual fue fallado, en primera instancia, por el en el caso de los servicios de deuda existen amortizaciones Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección primeraasociadas al pago o abono a los acreedores de la deuda pública Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda y, en interna o externa, contraída por la entidad, por lo que resulsegunda instancia, por el Consejo de EstadoSección Primera ta importante diferenciar entre la amortización por el pago que confirmó lo resuelto por el A quo. de la deuda pública y el concepto de amortización de origen contable sobre los activos de la empresa. Advierte, entonces, Tesis y fundamento que la sociedad demandante al momento de sustentar el carLa Sección Primera del Consejo de Estado motivó su decigo de nulidad e impetrar el recurso de apelación en contra de sión en las siguientes consideraciones: (i) De conformidad

la sentencia de primera instancia, alude a las amortizaciones con el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 y de los hechos dede empréstitos, es decir, al total de los pagos efectuados a las mostrados en el proceso, el Ad quem encontró válido que la deudas lo cual disminuye el pasivo de la empresa, lo que al CGR, al no contar con la fecha de liquidación del contrato, criterio del Despacho resulta irrelevante pues advierte que en tomara como referencia la fecha en que Datapoint suscribió todo caso, hacen parte del presupuesto de gastos en la medida el acta de entrega, en lo que respecta a la parte en que fue que representan flujos de salida de los recursos públicos. subcontratada. (ii) Si bien los dineros que se imputan como detrimento patrimonial son aquellos que se depositaron en En este orden de ideas, destaca que en el asunto controvertiCorfipacífico, la realidad mostró que los hechos origen de la do no estamos frente al concepto de amortización, entendido declaratoria de responsabilidad fiscal nacieron de la suscripcomo el factor de medición de los activos, sino de una amortición del Contrato 17 de 1997. (iii) Comoquiera que la CGR zación que integró el gasto por servicio de la deuda, por lo que tiene competencia para verificar las condiciones financieras debe integrar la base gravable de la tarifa de control fiscal, tal de un contrato, aún con posterioridad a su liquidación, bien como lo hiciera la CGR en la Resolución 0263 de 2012. puede ejercer esa competencia a partir del momento en que se le puso en conocimiento de las irregularidades. (iv) Entre las distintas inconsistencias contractuales probadas en el Sentencia del Consejo de Estado, en juicio fiscal, destaca que el Instituto SER recibió de manera

segunda instancia, niega las pretensiones anticipada dineros de la Universidad del Pacífico, pese a que sabía que no podía cumplir con el objeto dentro del plazo del Instituto SER, el cual fue declarado acordado, dinero que invirtió en Corfipacífico, institución responsable fiscal de manera solidaria en financiera que entró en liquidación, generándose el daño proceso de responsabilidad fiscal adelantado patrimonial imputado. (v) Al expedirse el auto de apertura el 25 de julio de 2006, tomando como fecha inicial para el por la Contraloría General de la República. cómputo el 25 de julio de 2001, día en que la subcontratista firmó el acta de entrega, para el Ad quem es claro que no se Consejo de Estado, Sección Quinta configura la caducidad de la acción fiscal.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Número de proceso: 25000-23-24-000-2012-00195-01

Actor: Instituto SER Investigación, en liquidación Fecha: 9 de agosto del 2018

4 Oficina Jurídica - Contraloría General de la República Le invitamos a consultar la información disponible en el aplicativo institucional “Normatividad y relatoría” y a consultar los boletines jurídicos emitidos anteriormente.

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Negación de pretensiones - Instituto SER 5