CGR - Concepto 0003 de 2018

-TV CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGD 05-01-2018 07:20

Al Contestar Cite Este NO.: 20181E0000485 Fol:3 Aner0 FA:0

GENERAL DE LA REPOBLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO 83111-DESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA EL SECTOR AGROPECUARIO/

ANDRES BERNAL MORALES

ASUNTO COMPETENCIAS ONTROL FISCAL -PROCESO SANCIONATORIO

003 OBS 20181E0000485(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111

CG R—OJ- -2018

80112Bogotá, D.C., Doctor

ANDRÉS BERNAL MORALES

Contralor Delegado para el Sector Agropecuario Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

Asunto: Criterios de asignación de competencias para el control fiscal.- Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal.- Competencia para su adelantamiento en tratándose de omisiones o acciones de entidades territoriales que no comportan la ejecución directa de recursos presupuestales.- Respetado doctor Bernal Morales: En forma comedida, procedemos a absolver su consulta sobre el tema indicado en

el epígrafe, en la siguiente forma:

1. Antecedentes La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República (CGR) bajo el radicado 20171E0095318, recibió escrito solicitando dar alcance al concepto CGR0J-193-2017, así: "Teniendo en cuenta que los hallazgos formulados por esta Delegada Sectorial

están relacionados con el incumplimiento de las disposiciones legales de que trata la Ley 1448 de 2011 traducidas en obligaciones de hacer, en donde no existen aún recursos comprometidos o ejecutados, en consecuencia, se desconoce el origen de los mismos, esta Delegada solicita ACLARAR lo siguiente:" "1.En los casos en que los hechos o situaciones irregulares que constituyen hallazgos no impliquen el compromiso o ejecución de recursos de los ET, ¿quién es la contraloría competente para adelantar el Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal? Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 coracontraloria.gov.co • www.contraloria_gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Respuesta al Radicado 20171E0095318(cid:9) Página 2 de 6 2. ¿Cual es la Contraloría competente para adelantar el Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal en el caso de un hallazgo de carácter administrativo por incumplimiento de las obligaciones legales?: a. Las entidades territoriales no prestaron los bienes y servicios para garantizar la prevención, la asistencia, la atención y la preparación integral de las víctimas. b. No se elaboraron planes de acción territorial para víctimas por parte de los departamentos, municipios y distritos o los mismos no incorporaron todas las medidas exigidas por la Ley. (Artículos 250, 251 y 254 del Decreto 4800 de 2011 incorporado en el Decreto 1084 de 2015). c. Los planes de Acción territorial para víctimas elaborados por los

departamentos, municipios y distritos no contienen asignaciones presupuestales. (Artículo 174 de la Ley 1448 de 2011 y el artículo 254 del Decreto 4800 de 2011 incorporado en el Decreto 1084 de 2015, incorporado en el Decreto 1084 del 2015 el. (sic) Artículo 254, Decreto 4800 de 2011) d. Los planes de Acción territorial para víctimas elaborados por los departamentos, municipios y distritos no se realizaron con la participación de las víctimas. (Artículo 192, Ley 1448 de 2011; Artículo 254, Decreto 4800 de 2011, incorporado en el Decreto 1084 de 2015). e. Los planes de Acción territorial para víctimas no son coherentes con el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas y con los Planes de Desarrollo Territoriales. (Art. 254 decreto 4800 de 2011 incorporado en el Decreto 1084 de 2015). f. Los planes de Acción territorial para víctimas elaborados por los departamentos, municipios y distritos, no tienen la caracterización de la población de víctima. Artículo 254 del Decreto 4800 de 2011 incorporado el Decreto 1084 de 2015. g. Los planes de Acción territorial para víctimas elaborados por los departamentos, municipios y distritos, no contienen instrumentos de seguimiento y monitoreo con metas e indicadores. h. Los Comités Territoriales de Justicia Transicional, no cumplen con las funciones establecidas en el artículo 252 Numeral 8 del Decreto 4800 de 2011 incorporado en el Decreto 1084 de 2015, de diseñar un

mecanismo de evaluación periódica que permita hacer los ajustes necesarios a la ejecución del Plan de Acción Territorial, teniendo en cuenta los avances en el cumplimiento de las metas de corto, mediano y largo plazo."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica

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CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

(cid:9) Respuesta al Radicado 20171E0095318 Página 3 de 6 Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generat'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría

General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar á las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones jurídicas 1 Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría

General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 51e 'cino cgr(Qcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. u „, L;i:onuila A GENERAL DE LALFZEPUBLICA Respuesta al Radicado 20171E0095318(cid:9) Página 4 de 6 Expone en el escrito de consulta, que el Concepto CGR-0J193-2017 no responde a la situación fáctica que tiene con ocasión a los hallazgos administrativos relacionados con el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley 1448 de 2011, a pesar que el concepto realiza "un exhaustivo relato sobre las competencias de la Contraloría General en el ámbito nacional y territorial, así como sobre el control fiscal posterior excepcional, en el ámbito de delimitar la competencia en materia de control fiscal.", e indica que el mismo arribó a la conclusión que "el proceso sancionatorio fiscal es competencia del órgano de control fiscal a quien le está asignada la facultad de control fiscal, esto es, a la CGR para los recursos de víctimas de orden nacional y las Contralorías territoriales en tratándose de recursos propios de los entes territoriales, salvo la aplicación del control excepcional.". Pues bien, releído el concepto jurídico en referencia no encuentra esta Oficina asertos que ofrezcan motivo de duda, que sean ambiguos o se presten a interpretaciones divergentes, por lo que no considera necesario aclarar el

Concepto CGR—OJ-193-2017. Sin embargo en aras de dar mayores elementos de juicio para la determinación de la competencia para adelantar el proceso administrativo sancionatorio, se hará referencia a los criterios o parámetros constitucionales y legales para asignar competencias de control fiscal. A partir del artículo 267 de la Constitución Política se deduce la existencia de un criterio material; esto es, el tipo de recursos públicos involucrados en la gestión fiscal. Así, cuando se trate de "fondos o bienes de la Nación", la competencia corresponderá a la Contraloría General de la República; por su parte, de acuerdo con los artículos 272 y 287 de la misma Carta Política, cuando los recursos pertenezcan a las entidades territoriales (recursos propios o endógenos), la competencia para "La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas...". Igualmente, de los mismos preceptos constitucionales y de los que guardan concordancia con estos, puede extraerse el criterio orgánico; es decir, que la competencia depende de la ubicación de la entidad ejecutora de recursos en la estructura del Estado. Si es una entidad del orden nacional, el control fiscal de la misma lo ejerce la Contraloría General de la República8; en cambio si es una entidad del orden territorial (departamental, regional, distrital, municipal o De este modo, la Contraloría General de la República ejerce control fiscal sobre la gestión fiscal cumplida por la Nación y sus entidades descentralizadas, por las personas jurídicas autónomas de derecho público con régimen constitucional y legal propios y por los particulares que perciban, recauden, administren o destinen

recursos y bienes públicos que no correspondan a entidades del orden territorial, según lo previsto en los artículos 2 y 49 de la Ley 42 de 1993 y el artículo 4 del Decreto 267 de 2000. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA

6EN£RAL DE LA REPÚBLICA

(cid:9) Respuesta al Radicado 20171E0095318 Página 5 de 6 provincial) el control fiscal lo realizará la contraloría territorial de su mismo nivel, y en caso de no existir, la competencia la asumirá la contraloría departamental. En este último caso, la competencia de control fiscal puede coincidir con la jurisdicción territorial del respectivo ente9. A los anteriores criterios se suma el del arbitrio del Legislador, o sea que éste, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa, puede asignar la competencia para la fiscalización de los recursos públicos; así ocurre, por ejemplo, con los recursos parafiscalesl° y los recursos de fondos cuenta, cuya competencia ha sido atribuida a la Contraloría General de la República. También este criterio se aplica cuando el legislador determina los casos especiales en que la vigilancia fiscal se puede realizar por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado". Ahora bien, los criterios de asignación de competencias de control fiscal reseñados12, se refieren únicamente a la competencia privaliva.y excluyente de las

contralorías; por ello, no se exponen los supuestos normativos de los cuales se derivan las competencias concurrentes (la Contraloría General de la República puede fiscalizar un asunto al igual que la contraloría territorial respectiva) y prevalente (la competencia de la Contraloría General de la República prima o tiene prioridad sobre la competencia de la contraloría territorial). Conforme a lo expuesto, no solo el origen de los recursos públicos que se administran es lo que determina la competencia para el ejercicio del control fiscal, que para el caso que nos ocupa sería el Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal; sino que también es relevante la naturaleza de la entidad controlada, es decir, si ésta pertenece al nivel nacional o al territorial, y en razón a ello será competente la contraloría de la cual es sujeto de control fiscal. Dicho en otras palabras, si los hallazgos administrativos que podrían dar lugar a un Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, no están asociados a la ejecución 9 En el plano legal, las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales ejercen control fiscal de la gestión fiscal cumplida por los Departamentos, Distritos y Municipios, las entidades descentralizadas de éstos y los particulares que recauden, administren o destinen recursos y bienes públicos del orden departamental (Ley 330 de 1996), distrital y municipal (Decreto 1421 de 1993, y leyes 136 de 1994, 617 de 2000 y 768 de 2002), esto es que pertenezcan a los tesoros o haciendas públicas de esos niveles. Lo anterior, en concordancia con los artículos 3 y 65 de la Ley 42 de 1993. 10 Al respecto, puede consultarse el Concepto 1E30604 del 25 de agosto de 2005, según el cual no procede el

control fiscal excepcional sobre los recursos que administran las Cajas de Compensación Familiar. 11 Constitución Política de Colombia, artículo 267, y Ley 42 de 1993, artículo 31 y s.s. 'Esta interpretación conceptual coincide con la doctrina de la Sala de Consulta - Servicio Civil del Consejo de Estado, expuesta en Conceptos 1007 de 1997 y 1662 de 2005, entre otros. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta al Radicado 20171E0095318(cid:9) Página 6 de 6 presupuestal de recursos, como lo es el caso planteado, puesto que se trata de obligaciones legales que no tiene recursos comprometidos, o que no comporta el uso de los mismos, sino actuaciones previas que se deben realizar en acatamiento de lo establecido en la Ley 1448 de 2011, procede la aplicación del criterio competencial que hemos denominado orgánico, esto es, que la ubicación de la entidad en la estructura del Estado es la que determina la contraloría competente. Entonces, si el plan de acción territorial a que se refieren la citada ley y el Decreto 4800 de 2011, debía diseñarlo e implementarlo el departamento, la competencia corresponde a la contraloría departamental; si por el contrario era responsabilidad del distrito o municipio, la competencia será de la contraloría distrital o municipal. Cordialmente, 10%(cid:9) r

NÉSTOR IV ARIA A' AFD" O1 R

Director (E) Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzuel (cid:9) rdo

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro

Radicado: 20171E0095318

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos

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