CGR - Concepto 0004 de 2016

CONTRALORIAES y - oricina . GENERAL DE LA REPÚBLICA Í JURÍDICA . . Contraloria General de la Republica :: SGD 08-01-2016 13:53

Al Contestar Cite Este No.: 20161E0000951 Fol:4 Anex:0 FA:0

DRIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO 84111-CONTRALORÍA DELEGADA PARA EL SECTOR SOCIAL / CAROLINA SANCHEZ

BRAVO

ASUNTO HOSPITAL SAN FRANCISCO CHOCO - CRISIS DE LA SALUD 80112 OBS 201610000951 0 DORIA

Bogotá, D.C. Doctora CAROLINA SANCHEZ BRAVO Contralora Delegada (E) para el Sector Social. Contraloría General de la República Bogotá.

ASUNTO: SOLICITUD CORTE CONSTITUCIONALHOSPITAL SAN FRANCISCO DE.

ASÍS. Sentencia T — 760 de 2008 Auto 413 de 2015.

Respetado doctor: Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual solicita concepto sobre cómo la Contraloría General de la República y específicamente el Sector Social puede realizar control fiscal posterior sobre los recursos del Hospital San Francisco de Asís, para así darle una respuesta a la Corte Constitucional. Lo anterior teniendo en cuenta que las _ESES no son sujetos de control de la CGR. : Indican que al obedecer la orden dada por la Corte Constitucional en el artículo décimo. cuarto del Auto No. 413 de 2015, podrían excederse las competencias constitucionales otorgadas a la CGR, más aún cuando dentro del! control excepcional no se encuentra la

Corte Constitucional como promotora de dicho control. indica que el Auto No. 413 de 2015, ordena a la CGR: “OCTAVO.- ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Contraloría íeneral de la República que efectúen una vigilancia rigurosa especial sobre el. cumplimiento de los componentes económico, jurídico, laboral, administrativo y técnico-, científico del plan de acción presentado por el Agente Interventor de la ESE. San Francisco de Asís. Si lo consideran necesario, se podrá coordinar esta obligación con los órganos de control del nivel territorial, para lo cual deberán gestar un programa conjunto que tendrá que ser presentado ante los trabajadores del hospital, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo el 23 de octubre de 2015 o antes. En enero de 2016 el Superintendente Nacional de Salud deberá hacer un balance de la medida de intervención forzosa y presentar la contabilidad definitiva y depurada de la ESE en una audiencia pública que deberá celebrarse en la ciudad de Quibdó. 2d CONTRALORÍA | enero Doctor Carolina Sánchez Bravo . Página 2 de 8 La Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación conformarán grupos especiales y permanentes de monitoreo al plan de acción del Agente Interventor del Hospital San Francisco de Asís de Quibdó, con el fin de que el 4 de enero de 2016 y durante la última prórroga se cumplan con los objetivos físicos, financieros y humanos que requiere una ESE de ll nivel de atención, de manera que se mejoren la condiciones de infraestructura, administrativas y tecnológicas

de la ESE. Estos grupos también verificarán el cumplimiento del plan de acción y el cronograma establecido en el ordinal segundo de este auto. : DÉCIMO CUARTO.- ORDENAR a la Contraloría General de la República que en el término de 3 meses establezca medidas especiales para efectuar control fiscal posterior sobre los recursos del sistema de salud en el Departamento del Chocó, en el hospital San Franciscode Asís y en las demás zonas con características similares. Para este efecto se deberá designar un grupo de trabajo multidisciplinario y especial, adicional a la Gerencia Departamental existente, que deberá rendir informes semestrales ante la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la mesa de trabajo y verificación compuesta por los veedores y líderes ciudadanos del departamento del Chocó, mientras subsista. El Contralor deberá tomar medidas urgentes para evitar que las acciones de responsabilidad fiscal caduquen y, en todo caso, tendrá que implementar cualquier estrategia para resarcir el patrimonio público.” El 9 de octubre de 2015 mediante oficio 2015EE0130026 el señor Contralor solicita al Magistrado Sustanciador, aclarar el Auto referido, señalándole los tipos de control de la entidad y los casos en que se aplican y solicitándole indicar la manera como la Corte requiere se dé cumplimiento a dicha providencia. En el mismo oficio, se informa a la Corte Constitucional las acciones adelantadas por la CGR desde el ámbito de sus competencias. Mediante Oficio 2015EE0136579 reitera el oficio referido y por oOficio 2015EE0138480 del 29 de octubre de 2015 se da respuesta al Auto 413 de 2015 en los siguientes

términos: “Orden tercera: Según la solicitud efectuada se presenta un cronograma de trabajo en el que se indican las acciones que la CGR realizará frente a los problemas de salud en el Departamento del Chocó (Gobernación) y en su capital Quibdó. En éste sentido, la Contraloría Delegada para el Sector Social de la Contraloría General de la República, iniciará una Actuación Especial en las entidades territoriales mencionadas con el fin de abordar el problema de salud, la cual iniciará en el mes de diciembre del presente año. E indican los objeticos de la actuación señalando que evaluaran la gestión y resultados en el manejo de los recursos del orden nacional transferidos al Departamento para salud, vigencias 2014-2015, seguimiento a la Superintendencia Nacional de Salud sobre la intervención al Hospital San Francisco de Asís, igualmente dieron respuesta a los Carrera 9 No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloria.gov.co (OA Doctor Carolina Sánchez Bravo Página 3 de 8 interrogantes del numeral 5.2. del Auto 413 de 2015 con destino a entes de control, inspección e investigación en el anexo No. 2. Reiteran el oficio 2015EE0130026 referido mediante el cual el señor Contralor manifiesta a la Corte Constitucional su preocupación por el cumplimiento de las órdenes impartidas, toda vez que se pueden sobrepasar los límites constitucionales. De dicho Oficio se da alcance nuevamente a través del Oficio 2015£E0136549 indicando que se realizará una actuación especial dentro del ámbito de las competencias de la CGR teniendo en cuenta

el seguimiento que debe efectuar la Superintendencia nacional de Salud . Respecto de las medidas urgentes para evitar que las acciones de responsabilidad fiscal caduquen, el Contralor Delegado para el Sector Social las remitió al Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y al Gerente Departamental Colegiado del Chocó, para evitar la ocurrencia del hecho. De igual forma se solicitó al Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva la realización de una mesa de trabajo conjunta, en la cual a partir del inventario de los asuntos sobre el Departamento del Chocó, se pueda diseñar una estrategia que permita dar cumplimiento a lo ordenado en el Auto 413 de 2015. Igualmente han venido realizando varias auditorías a varios entes territoriales del Departamento, incluyendo la verificación de la ejecución de los recursos transferidos por la Nación por el Sistema General de Participaciones entre ellos destinados para la salud. El 26 de noviembre de 2015 la Secretaría General de la Corte Constitucional, Dra. María Victoria Sáchica Méndez remite el auto del 24 de noviembre de 2015 indicando: “Primero: Poner de presente a la Contraloría General de la Republica que, de conformidad con el ordinal décimo cuarto del Auto 413 de 2015, debe establecer las medidas especiales necesarias para efectuar control fiscal posterior sobre los recursos “el Hospital San Francisco de Asís, en el término máximo de tres (3) meses. Segundo. Prorrogar el plazo para que la Contraloría General de la República y la Superintendencia Nacional de Salud presenten el programa conjunto a lo contemplad en el Auto 413 de 2015 (ordinal octavo), con destino a los trabajadores del hospital, la

Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, por un término de 15 días. siguientes a la comunicación de la presente providencia. Advirtiendo que el cronograma deberá ser más específico y contemplar términos perentorios...” Solicitan orientación en el procedimiento a seguir y poder dar respuesta a la Corte Constitucional. Carrera 9 No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA l orina

GENERAL DE LA REPÚBLICA Í JURÍDICA

Doctor Carolina Sánchez Bravo Página 4 de 8

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución», ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General”: y las

presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”. En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”: y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”s. l Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). ' Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art, 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. % Art. 43, numeral $5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. S Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art, 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su

importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden, Carrera 9 No. 12 C— 10 piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA | ener SENMERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURÍDICA Doctor Carolina Sánchez Bravo : Página 5 de 8

CONSIDERACIONES JURIDICAS: En primer lugar es importante determinar que las medidas de control ordenadas por la Corte Constitucional no obedecen al control excepcional que realiza la CGR, de conformidad con las Ley 42 de 1993, Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 20111?" (Estatuto:

Anticorrupción). La Ley estatutaria 1751 de 2015", “por. medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. en su Artículo 4”. Definición de Sistema de Salud. “Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud” (Negrilla fuera de texto) El Auto 413 de 2015 de la Sala Especial de Seguimiento de la Corte Constitucional, se refiere a la Tutela 760 de 2008, destaca la dimensión objetiva de los derechos constitucionales fundamentales y subraya, en particular, el derecho constitucional a la salud y la necesidad de que el Estado y los particulares se comprometan con la debida

realización de tal derecho, y para ello ordena desplegar un conjunto de actuaciones, tareas o actividades orientadas a garantizar las condiciones para que estos derechos gocen de plena protección a la salud en el Departamento del Chocó. En protección de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales conculcados en este caso y con el fin de prevenir que situaciones semejantes puedan volver a presentarse debido a la indiferencia de las entidades involucradas con la prestación del servicio de salud, se imparten órdenes de alcance general y excepcionales que trascienden las actuaciones normales de cada una de las entidades. : 8 Ley 42 de 1993, artículo 26: La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales, y municipales, en los siguientes casos: a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales. Declarado exequible Sentencia Corte Constitucional 403 de 1999, b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la Ley. Declarado exequible Sentencia Corte Constitucional 403 de 1999. . 2 Ley 610 de 2000: Artículo 63. Control fiscal excepcional. La Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para adelantar hasta su' culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control establecida

en el artículo 267 de la Constitución Política. Declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-364 de 2001 5 . w o o 1 Ley 1474 de 2011: Artículo 122. Control excepcional. Cuando a través de las Comisiones Constitucionales Permanentes del Congreso se solicite a la Contraloría General de la República, ejercer el control excepcional de las investigaciones que se estén adelantando por el ente de control fiscal del nivel territorial correspondiente, quien así lo solicitare deberá:

1. Presentar un informe previo y detallado en el cual sustente las razones que fundamentan la solicitud.

2. La solicitud debe ser aprobada por la mayorla absoluta de la Comisión Constitucional a la cual pertenece.

11 Carrera 9 No. 12 C— 10 piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloria.gov.co | (O) CONTRALORÍ| oArie n GENERAL DE LA REPÚBLICA Í JURÍDICA Doctor Carolina Sánchez Bravo : Página 6 de 8 Si bien la Corte Constitucional no fija los derroteros específicos de la política pública si puede expedir declaraciones, órdenes para que la gestión pública se ejerza oportuna y eficazmente, bajo la vigilancia de los órganos de control». La misma Corte Constitucional acepta que en la adaptación de estas medidas pueden excederse las competencias de las entidades adscritas al proceso de supervisión». Es por ello que aun sin ser sujeto de control el Hospital San Francisco de Asís se hace necesario el control fiscal posterior ya que una de las causas de la crisis en el Chocó “es

la baja efectividad de las ordenes adoptadas por los órganos de control para enfrentar los fenómenos que atentan contra los principios de la gestión fiscal y que parecen constituir practicas constantes de desgreño y corrupción”1. En el mismo Auto se indica que se convocó a una sesión técnica pública el 19 de marzo de 2015 en el Palacio de Justicia y fue allí donde se invitó a las diferentes entidades para unir esfuerzos para fijar las causas de la crisis y establecer un rumbo coherente e integre. para mejorar la salud y servicios de salud en el Chocó. Allí estuvo la Contraloría General de la República y se analizó y fijó el plan de acción a seguir, se pregunta entonces esta Oficina por qué no se aprovechó dicho escenario para aclarar la competencia de la CGR, más aun cuando se les preguntó: “Qué plan de acción o medidas, de política pública o criminal, considera necesarias para contribuir a la superación de los obstáculos en la prestación de los servicios de salud en el departamento del Chocó, así como en los hospiales que llevan más de 18 meses de intervención y que atienden regiones con altos índices de pobreza o en condiciones de debilidad”? De otro lado, para garantizar el cumplimiento de los mandatos del Auto ordena que sea la Procuraduría General de la Nación la encargada de su seguimiento, en los términos del artículo 277 de la Constitución Política , numeral 25 La Corte Constitucional es la máxima corporación guardiana de la Constitución y la ley; no puede proferir órdenes contrarias a las mismas ni de imposible cumplimiento, menos aun cuando se trata de proteger el derecho fundamental de la salud.

Por tratarse de un Auto dentro de una acción de tutela su incumplimiento podría conllevar al desacato, sancionable hasta con arresto. La Corte ha dejado claro en sus providencias que “el Estado de Derecho no puede operar si las providencias judiciales no son acatadas, o si lo son según el ánimo y 12 Auto 413 de 2015 Corte Constitucional páginas 2 y 3. 14 Auto 413 de 2015. Corte Constitucional. Página 2. 15 Artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.

Carrera 9 No. 12 C— 10 piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA | ome GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA Doctor Carolina Sánchez Bravo Página 7 de 8 la voluntad de sus destinatarios. Estos, a juicio de la Corte, no pueden tener la potestad de resolver si se acogen o no a los mandatos del juez que conduce determinado proceso, independientemente de las razones que puedan esgrimir en contra, pues el camino para hacerlas valer no es la renuencia a ejecutar lo ordenado sino el ejercicio.de los recursos que el sistema jurídico consagra” »16 "Todos los funcionarios estatales, desde el más encumbrado hasta el más humilde, y todas las personas, públicas y privadas, tienen el deber de acatar los fallos judiciales, sin entrar a evaluar si ellos son convenientes u oportunos. Basta saber.

que han sido proferidos por el juez competente para que a ellos se deba respeto y para que quienes se encuentran vinculados por sus resoluciones contraigan la obligación perentoria e inexcusable de cumplirlos, máxime si están relacionados con el imperio de las garantías constitucionales. | “De allí se desprende necesariamente que si la causa actual de la vulneración de un derecho está representada por la resistencia de un funcionario público o de un particular a ejecutar lo dispuesto por un juez de la República, nos encontramos ante una omisión de las que contempla el artículo 86 de la Carta, como objeto de acción: encaminada a la defensa efectiva del derecho constitucional conculeado. Al fin y al cabo, se trata de acudir a una instancia dotadawdel suficiente poder como para lograr que de manera cierta e indudable, tengan vigencia, €e n, el cása concreta las prescripciones abstracias de la Constitución. : “El acceso a la administración de justicia, garantizado en el artículo 229 Superior, no implica solamente la posibilidad de acudir ante el juez para demandar que deduzca de la normatividad vigente aquello que haga justicia en un evento determinado, sino que se concreta en la real y oportuna decisión judicial y, claro' está, en la debida ejecución de ella. Esto, a la vez, representa una culminación del debido proceso, que no admite dilaciones injustificadas en el trámite de los asuntos puestos en conocimiento de los jueces ni, por supuesto, en el cabal y pleno desarrollo de lo que se decida en el curso de los juicios. 1? 16 T-262 de 1997. M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

17 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-329 del 18 de julio de 1994. Carrera 9 No. 12 C— 10 piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia - www.contraloria.gov.co (Oeomraorialr ¿o Doctor Carolina Sánchez Bravo : Página 8 de 8 Finalmente, la CGR ya advirtió mediante 2015£E0130026 y 2015EE0136549 sobre la posibilidad de que al cumplir los mandatos del Auto referido se sobrepasan las competencias constitucionales, advertencia que debe seguir reiterándose en todos los informes identificando claramente las razones por las cuales dar cumplimiento a las órdenes impartidas viola los mandatos constitucionales, con el objeto de que la Corte Constitucional tome otras determinaciones o medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Es de advertir que habiéndose determinado que la Procuraduría General de la Nación es la encargadade l seguimiento de las acciones de cada una de las entidades deberá elevarse dicha solicitud ante esa entidad para que por su intermedio se solicite a la Corte Constitucional revisar las medidas ordenadas a la CGR, para que no se sobrepase el mandato constitucional. Es por ello, que mientras la Corte Constitucional no profiera órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introduzca ajustes a las mismas, no puede la CGR sustraerse de su cumplimiento en los términos ordenados. Cordialmente, KEd ile Ir VAs N , ¡ASA PS SA E) Oficina Jurídica

Proyectó. Cielo Eslava 07

Revisó: José Díaz Peñaloza. >) — f

Rad. No. 20151£00121952 Carrera 9 No. 12 C— 10 piso 8 PBX: 6477000 +» Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloria.gov.co