CGR - Concepto 0004 de 2017

O (cid:9) 004

CGR — OJ - -2017

(cid:9)

GENERAL DE LA REPÚBLICAA 1 ZIIMIOAA

(cid:9) (cid:9) 262

OJ — CGR de 2016

Contraloría General de la Republiea SCID 02-01-2017 09:09

Al Contestar Cite Este No.: 20171E0000017 FOIAMex:0 FA:0

ORIGEN 80112-8:AC1NA JURIDICA MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO 80911-DESPACHO DEL GERENTE DEPARTAMENTAL AMAZONAS /KELLY VIVIANA FERIZ

Bogotá, D.C., QUICENO

ASUNTO NIVEL DESCONCENMADOSUSTANCIACION FUNCIONARIO COMPETENTE

OBS 20171E0000017(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Doctora

KELLY VIVIANA FERIZ QUICENO

Gerente Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas Contraloría General de la República Kelly.feriz@contraloria.gov.co Asunto:(cid:9) Nivel desconcentrado — Sustanciación — funcionario competente

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su solicitud radicada en esta entidad bajo el número 2016ER0124912 del 13 de diciembre del año en curso, la cual fue remitida por competencia a este despacho por parte del Director de Carrera Administrativa, en la que formula dos inquietudes relacionadas con la viabilidad que un funcionario adscrito al Grupo de Participación Ciudadana pueda adelantar indagaciones preliminares y segundo, se determine cuál es el funcionario competente al interior de las Gerencias para sustanciar las indagaciones preliminares, los Procesos de

Responsabilidad Fiscal (PRF) y los Procesos de Cobro Coactivo.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 'República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. - Colombia • www.contraleria.00v.co r t aONTRALORIA OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURiDIOA Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscat6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones Jurídicas.

La Constitución Política de 1991 en el artículo 6° establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Posteriormente en el artículo 122 preceptúa que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. De otro lado, la Constitución Política de Colombia en el artículo 267 establece que el control fiscal es el ejercido por la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que 'República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.

gepública de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (.4 16. Coordinar 7 con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contralonamov.co o

CONTRALORÍA 1

~DINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURERGA manejen fondos o bienes de la Nación. Se circunscribe entonces, en principio, y por regla general, a la vigilancia de la gestión de los recursos públicos de la nación o que tengan origen en ésta, sea que la misma se encuentre en cabeza de las entidades públicas del sector nacional, territorial o de particulares, control que es ejercido de manera posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la Ley. En este sentido, es claro que el organismo de control fiscal superior, tiene facultades para vigilar la gestión fiscal de quienes administren recursos que provengan de la

nación, sin atender la naturaleza jurídica de la entidad, el orden de la misma o si se trata de particulares o servidores públicos. Concordante con la disposición anterior, el Decreto Ley 267 de 2000 en el artículo 73 dispuso que "La Contraloría General de la República realizará en forma desconcentrada, con presencia departamental y municipal, y conforme con las disposiciones constitucionales y legales, la vigilancia y el control fiscal de las entidades públicas, mixtas o privadas que manejen fondos o bienes de la Nación". Ahora bien, en desarrollo de las disposiciones anteriores, la Contraloría General de República profirió la Resolución Orgánica 5500 de 2003 por medio de la cual determinó la competencia para el conocimiento y trámite de la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal en los niveles central y desconcentrado. En el año 2011, se profirió la Ley 1474 de 2011 por medio de la cual se tomó medidas para el fortalecimiento del ejercicio de la función de control fiscal y en el artículo 128 se dispuso lo siguiente: "(...) Para la vigilancia de los recursos públicos de la Nación administrados en forma desconcentrada en el nivel territorial o transferidos a las entidades territoriales y sobre los cuales la Contraloría General de la República ejerza control prevalente o concurrente, organícense en cada departamento gerencias departamentales colegiadas, conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales. Con la misma estructura, organícese para el Distrito Capital una gerencia distrital colegiada. (...)" La Contraloría General de la República en desarrollo de la disposición anterior expidió la Resolución Orgánica 6541 de 2012 en la que precisó y fijó las

competencias en el nivel desconcentrado de la entidad para el conocimiento y trámite del control fiscal micro, el control fiscal posterior excepcional; la atención de quejas y denuncias ciudadanas; la indagación preliminar fiscal; el proceso de responsabilidad fiscal y el proceso de jurisdicción coactiva y el proceso administrativo sancionatorio fiscal. (se subraya) Descendiendo al caso concreto de los funcionarios que pueden ser designados para adelantar la sustanciación de las diferentes actuaciones al interior del proceso de responsabilidad fiscal, es preciso señalar que esta Oficina puntualizó en el concepto 25300 del 10 de abril de 2013, de la siguiente manera: Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000. Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloagov.ge O

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DE LA REFRIBLICA 1 JURTDICA a(... ) en el escenario actual, debemos considerar una nueva disposición reglamentaria que de manera especial viene a precisar las funciones y competencias al interior de la Contraloría General de la República: se trata de la Resolución 216 del 11 de marzo de 2013, por medio de la cual se establece el Manual Específico de Funciones, requisitos y de Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal para Contraloría General de la República. (. ..) a partir de la página 363 se identifican los cargos y las funciones esenciales de cada uno de ellos en las Gerencias Departamentales Colegiadas. De acuerdo a lo anterior, algunos cargos de nivel asesor, ejecutivo y profesional, dependen directamente del despacho del Gerente Departamental Colegiado, incluidos profesionales

grado 02 y profesionales grado 01, a quienes no les está determinada de manera directa la función de sustanciar las indagaciones preliminares. A partir de la página 378 se compilan las funciones del Grupo de Vigilancia Fiscal en el nivel desconcentrado. En la página 385 al referirse al Profesional Universitario 02 de los Grupos de Vigilancia Fiscal ordena como función:

4. Adelantar las indagaciones preliminares producto del proceso auditor para determinar los elementos necesarios en la constitución de hallazgos.

Mientras que para el cargo de Profesional Universitario Grado 01 del mismo grupo establece la norma:

3. Apoyar la realización de las indagaciones preliminares producto del proceso auditor para determinar si hay mérito para iniciar proceso responsabilidad fiscal. (...) De esta forma tenemos claro que el Grupo de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales Colegiadas tiene la función de adelantar, apoyar, coordinar las indagaciones preliminares. Pero veamos ahora el Grupo de Investigaciones, Juicios

Fiscales y Jurisdicción Coactiva. En el nivel ejecutivo de este grupo, a cargo del Coordinador de Gestión grado 01, se establece como objetivo: Coordinar y supervisar las actividades necesarias para el desarrollo de Indagaciones Preliminares, Proceso de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de competencia de la Gerencia Departamental ... Existe un Profesional Especializado grado 04 que al respecto tiene como objetivo: Estudiar y Analizar las Indagaciones Preliminares, Procesos de Responsabilidad Fiscal, Juicios Fiscales, Procesos de Cobro Coactivo, los procesos administrativos sancionatorios y de doble asignación de competencia de la Gerencia Departamental de acuerdo con la

normatividad aplicable para garantizar el resarcimiento del daño patrimonial a Estado. El Profesional Universitario grado 02 de los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva tiene como función: 1. Adelantar las Indagaciones Preliminares, los Procesos de Responsabilidad Fiscal y los Procesos de Cobro Coactivo de competencia del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la respectiva Gerencia Departamental para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la dependencia y garantizar el resarcimiento del daño patrimonial a Estado. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.qov.co

CONTRALOORÍAS

) OFICIINO A GENERAE LA EPÚBLICA JUBDA Mientras que el Profesional Universitario de este mismo Grupo tiene como función respectivamente: 1. Adelantar las Indagaciones Preliminares, los Procesos de Responsabilidad Fiscal y los Procesos de Cobro Coactivo de competencia del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la respectiva Gerencia Departamental para lograr el cumplimiento de los objetivos de la dependencia y el resarcimiento del daño patrimonial al Estado. En este orden de ideas podemos afirmar que el cambio de normatividad interna permite hoy afirmar que no todos los profesionales del derecho en las Gerencias Departamentales Colegiadas tienen función de sustanciación de las Indagaciones Preliminares, sino que esta es de manera exclusiva del Grupo de Vigilancia Fiscal y el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

El cambio de normatividad mediante una Resolución Reglamentaria como los es la que acoge el Manual de Funciones, permite dar alcance al contenido del artículo 23 de la Resolución Orgánica 6541 de 2012, en el sentido de precisar los funcionarios competentes para adelantar la Indagación Preliminar Fiscal (...)" (Se subraya) De otro lado, en lo atinente a la inquietud relacionada con cuál es el funcionario competente al interior de las Gerencias para sustanciar las indagaciones preliminares, los Procesos de Responsabilidad Fiscal (PRF) y los Procesos de Cobro Coactivo, es oportuno señalar que la responsabilidad fiscal se establece a través de un trámite administrativo de competencia de las contralorías, inicialmente regulado en la Ley 42 de 1993 y posteriormente en la Ley 610 de 2000. A través de este proceso se pretende una declaración jurídica mediante la cual se define que el servidor público o particular, debe resarcir el erario público, si con su conducta dolosa o gravemente culposa en ejercicio de la gestión fiscal, ha menoscabado el patrimonio del Estado. Tal como se planteó en la Sentencia SU620 de 1996, el Contralor General de la República tiene facultades para realizar el reparto interno de competencias para conocer y adelantar el proceso de responsabilidad fiscal. Bajo esta concepción se han proferido las diferentes reglamentaciones que confieren la competencia para el conocimiento de los procesos, por factores de competencia regulados en los ordenamientos procesales, tanto en el nivel central como en el respectivo nivel desconcentrado. En este orden normativo, se podrá comisionar para la práctica de las indagaciones

preliminares y la sustanciación de los procesos de responsabilidad fiscal, a profesionales del derecho pertenecientes a la planta de la Contraloría General de la Repúblicas. Contraloría General de la República, Resolución No. 6541 de 2012, artículo 23 Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Coloffibia • wwtral ftewg o

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL BE LA RE PUBLICA I JURIOICA Descendiendo al caso concreto de los funcionarios que pueden ser designados para adelantar la sustanciación de las diferentes actuaciones al interior del proceso de responsabilidad fiscal, es preciso señalar, tal como se hizo en la primera parte de este documento, que esta Oficina puntualizó en el concepto 25300 del 10 de abril de 2013, los roles que les asisten a los diferentes niveles jerárquicos en la entidad, frente a la sustanciación de las diferentes actuaciones administrativas, determinando que a algunos cargos del nivel asesor, ejecutivo y profesional, les ha sido señalada expresamente en el respectivo manual de funciones y competencias, la tarea de sustanciar las actuaciones administrativas que se requieren al interior de las respectivas Gerencias Departamentales, las cuales pueden ser cotejadas en la Resolución 216 del 11 de marzo de 2013 a partir de la página 363 y siguientes. Ahora bien, teniendo en cuenta la inquietud expuesta por la consultante es preciso señalar que la Resolución Orgánica 6541 de 2012 precisó en el artículo 23, lo siguiente: "Artículo 23. Sustanciación de Indagaciones Preliminares en el Nivel Desconcentrado. Las

Gerencias Departamentales Colegiadas en el nivel desconcentrado podrán designar para la sustanciación en las Indagaciones Preliminares a profesionales del Derecho pertenecientes a la planta de la Contraloría General de la República. El conocimiento, trámite y decisión de las Indagaciones Preliminares será competencia de los Directivos Colegiados quienes tendrán la dirección integral de las mismas. El funcionario sustanciador dará el respectivo impulso a las indagaciones preliminares y deberá proyectar los autos, siguiendo los lineamientos trazados por el Directivo Ponente de la Gerencia Departamental Colegiada que dirige la actuación, baio la coordinación del funcionario designado para tal fin. Dichos autos serán suscritos por el funcionado de conocimiento, o por la colegiatura según sea el caso; no obstante, la sustanciación y revisión de las decisiones será acreditada con la firma de los funcionarios que desempeñaron esos roles". (se subraya) A su turno, el artículo 25 establece lo siguiente: "Artículo 25. Sustanciación de las Decisiones en el Proceso de responsabilidad fiscal en el Nivel Desconcentrado. El conocimiento, trámite y decisión de los procesos de responsabilidad fiscal será competencia de los Directivos Colegiados de la Gerencia Departamental Colegiada quienes tendrán la dirección integral de los mismos. El funcionario sustanciador dará el respectivo impulso a los procesos de responsabilidad fiscal v deberá proyectar los autos y fallos, siguiendo los lineamientos trazados por el funcionario que dirige la actuación, balo la coordinación del funcionario designado para tal fin. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá. D. C. • Colombia • .00ntraloria.qpie ( )CONTRALORÍA f...

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIDICA Dichos autos serán suscritos por el funcionario de conocimiento, o por la colegiatura según sea el caso, no obstante la sustanciación y revisión de las decisiones será acreditada con la firma de los funcionarios que desempeñaron esos roles". (se subraya) En el mismo sentido, el respectivo manual de funciones y competencias de la Contraloría General de la República, contenido en la Resolución 216 de 2013, consagra, como funciones del directivo denominado "Gerente Departamental" de la Gerencia Departamental Colegiada, las siguientes: "1. Dirigir el desarrollo del plan general de auditoria en todas sus fases para contribuir al logro de los objetivos institucionales.

2. Dirigir el desarrollo del control fiscal participativo en la Gerencia Departamental para lograr la participación de la ciudadanía en el ejercicio del control fiscal

3. Dirigir el desarrollo de los procesos administrativos sancionatorios, para determinar el grado de responsabilidad del gestor fiscal

4. Representar al señor Contralor General de la República y a los contralores delegados a nivel Departamental para contribuir a los resultados de la vigilancia fiscal

5. Dirigir la elaboración de informes de competencia de la Gerencia Departamental para el cumplimiento de los requerimientos internos y externos.

6. Administrar el Talento Humano de la Gerencia Departamental para garantizar el cumplimiento de los derechos y deberes de los servidores públicos, facilitar el desarrollo de las políticas de personal y fortalecer el clima laboral

7. Gestionar los recursos físicos, financieros, informáticos y documentales necesarios para contribuir al desarrollo de los procesos de la Gerencia Departamental.

8. Dirigir la implementación de planes, programas y proyectos transversales que demande la Entidad y la ley para contribuir al mejoramiento institucional

9. Realizar las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo. (se subraya) A su turno, la misma Resolución establece respecto de los directivos, denominados "Contralores Provinciales", las siguientes atribuciones, relacionadas con la vigilancia y control fiscal: "(...) 4. Responder por el desarrollo de las indagaciones preliminares que deban adelantarse como resultado del proceso micro, para coadyuvar a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal

6. Dirigir la ejecución de la etapa de investigación, la consolidación de los resultados y la presentación de informes de los grupos de trabajo asignados por el Contralor General de la República, para fortalecer el proceso de investigaciones.

7. Determinar la procedencia de la iniciación de los procesos de responsabilidad fiscal y del decreto de medidas cautelares, para garantizar el pago del detrimento que llegare a configurar en un posible fallo con responsabilidad fiscal

8. Ejercer de manera colegiada con los Gerentes Departamentales y demás Contralores Provinciales los procesos control fiscal micro, la recepción y trámite de quejas y denuncias, la indagación preliminar fiscal; los procesos, de responsabilidad fiscal, jurisdicción coactiva y sancionatorio fiscal, para fortalecer la gestión fiscal

Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriAgotLeg, 0

GENERAL DE LA REPÚBLICA l OFICINA

9. Adoptar de manera consensuada con el Gerente Departamental y con los Contralores

Provinciales, las decisiones que en materia de vigilancia fiscal se requieran dentro de su circunscripción territorial para fortalecer la gestión fiscal.

10. Cumplir con la conformidad jurídica y técnica de los estudios requeridos en el desarrollo de los procesos de vigilancia fiscal, responsabilidad fiscal y asuntos de complejidad financiera y jurídica, para determinar un control fiscal con calidad y eficiencia De acuerdo con las previsiones anteriores, se observa que si bien el nivel Directivo que conforma las Gerencias Departamentales tiene a su cargo el conocimiento, trámite y decisión de las Indagaciones Preliminares así como de los Procesos de Responsabilidad Fiscal, en desarrollo de su facultad de dirección integral de las mismas; la sustanciación de las actuaciones que se requieran para dar impulso procesal a dichas etapas, son del resorte de los funcionarios que integran los diferentes equipos de trabajo, de acuerdo con lo previsto en el respectivo manual de funciones y competencias en concordancia con las atribuciones internas fijadas sobre el particular, por parte del Contralor General de la República en la Resolución Orgánica 6541 de 2012, tal como se explicitó en las líneas precedentes, en especial, de acuerdo con el criterio expuesto en el concepto 25300 del 10 de abril de 2013.

En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

L ANA MARTÍNEZ BERMEO

rectora Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Ass/en ArévaloIr )

Radicado: 2016ER0124912

80112-033(cid:9) Conceptos Jurídicos — Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 647/000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contralo(cid:9) ov