CGR - Concepto 0006 de 2017

Contraloría General de la Republica 500 04-01-201710:47 006 Al Contestar Cite Este No.: 20171E0006431 Fol:5 Anex:0 FA:0

CoGR — O J - -2017 ORIGEN 80112-0PCINAJURIDICA/ RECTOR JAVIER MALA CAMA

DESTINO 60701-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE SUCRE /JORGE LUIS

MORENO AVIA

ASUNTO PRUEBAS. INFORMES TÉCNICOS ENTREGA.

CONTRALORÍA

OFICINA OBS

GENERAL DE LA REPOSLICA antiDICA

20171E0000431(cid:9) III 11111111E1111 II 1111111111111 1111111111N

(cid:9) 264

CGR-OJ 2016

Bogotá, D.C.,(cid:9) 0 4 ENE 2017 Doctor

JORGEL LUIS MORENO ÁVILA

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Sucre Contraloría General de la República Carrera 20 No. 25 — 72 Sincelejo, Sucre Asunto: Pruebas. Informes técnicos entrega.

Respetado doctor Moreno Ávila: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República (CGR) recibió su solicitud con S1GEDOG 20161E0094042 en la que transcribe el artículo 39 de la Ley 610 de 2010 y el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, y expone un caso específico sobre el cual eleva consulta.

Manifiesta que tiene un proceso con auto de apertura el 30 de diciembre de 2013, y la práctica de un informe técnico del 6 al 10 de octubre de 2014, pero que éste se allegó al

proceso por el perito comisionado solo hasta el 5 de septiembre de 2016. Adicionalmente informa que el 29 de septiembre de 2016 fueron vinculados otros presuntos responsables, y en atención a éstos hechos eleva los siguientes interrogantes: "1.- ¿Tienen validez las pruebas periciales que fueron practicadas oportunamente pero allegadas al proceso por fuera del término legal establecido? 2.-¿Los nuevos vinculados fiscales al ponérseles a disposición estas pruebas periciales, tal como lo establece el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011, pueden pedir o aportar un nuevo informe técnico, estando el término probatorio vencido? 3.-¿Se viola el derecho de defensa y contradicción de los nuevos vinculados fiscales sí e les niega la posibilidad de pedir o aportar pruebas o un nuevo informe técnico, stando el término probatorio vencido?" Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cargcontraloria.ciov.co • www.contraloriamov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA • OGENERAL GE LA REPÚBLICA (cid:9) JURIDCIAA Dr. Jorge Luis Moreno Avda, Gerente de Departamental Colegiado de Sucre (e) Página 2 de 5

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Coritraloría General"2, así corno las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Ganarais y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal 5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO Art. 25 Ley 1755 de 2015

2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 'Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr(Dcontraloria.qoyco • www.cootreloriamoy.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALORÍA onc. GENERAL DE LA REPÚBLICA JIU RIDICA Dr. Jorge Luis Moreno Ávila, Gerente de Departamental Colegiado de Sucre (e)(cid:9) Página 4 de 5 Entendido que la indagación no hace parte del proceso de responsabilidad fiscal, se tiene que la norma es clara al señalar que en los casos allí previstos, el término máximo para realizar tales averiguaciones, es de seis (6) meses. De otra parte, y en segundo término en cuanto a la preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, a través de la cual se incluyeron modificaciones al proceso de responsabilidad

fiscal, establece: "Artículo 107. Preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal. Los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año." La norma transcrita señala que, el plazo previsto para la práctica de pruebas en la indagación preliminar, es preclusivo y carecen de valor las pruebas que se practique por fuera de éste. A continuación, menciona de manera expresa que, para los procesos de responsabilidad fiscal, tanto para el ordinario, como para el verbal, la práctica de pruebas no puede exceder de dos (2) años, y un (1) año respectivamente. Como se aprecia, el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 no modificó los plazos establecidos para la práctica de pruebas en la indagación preliminar, pero sí precisó el término probatorio para la práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad y fijó el del proceso verbal. En tercera medida, respecto de la prueba pericial ha señalado Corte Constitucional que: "La prueba pericial tendrá valor probatorio y, por consiguiente, podrá ser apreciada por el juez solamente si corresponde a un acto procesal que fue sometido al principio de

contradicción y fue regular y legalmente practicado en el proceso, conforme a las reglas previstas en la ley para el efecto. Dicho de otro modo, si el dictamen pericia! no ha sido decretado por un juez, o no ha sido controvertido en el proceso, carece de mérito probatorio y no puede ser valorado judicialmente porque no es una prueba legalmente practicada."9 Finalmente, en cuanto a la posterior vinculación de presuntos responsables fiscales, la Oficina Jurídica ya se ha pronunciado diciendo: sli Sentencia T-417 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y Sentencia T— 274 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 co-( bcontraloriamov.co • vvww.contraloriamov.co • Bogotá, D. C., Colombia Q CONTRALORÍA1otrCINA GENERAL EJE LA REPREILIGA áunirmca Dr. Jorge Luis Moreno Ávila, Gerente de Departamental Colegiado de Sucre (e)(cid:9) Página 3 de 5 El caso expuesto en el escrito de consulta del que surgen los interrogantes esbozados, es como se indica en el acápite anterior; un caso particular y concreto, el cual no es posible absolver de manera puntual. En atención a esto,se emitirán orientaciones de carácter general sobre el tema planteado, para que sea el operador jurídico quien finalmente analice y decida su caso. Pues, bien, en primer lugar es claro que la Ley 610 de 2000 "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías" en

el Capítulo IV denominado "Trámite del proceso", contempla la posibilidad de realizar una indagación preliminar al proceso de responsabilidad fiscal, sea éste ordinario o verbal como hoy lo presenta la Ley 1474 de 2011. El artículo 39 de la Ley 610 de 2000 llamado "Indagación preliminar" consagra lo siguiente: "Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscaL La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a éL" Nótese que la norma no refiere que la indagación preliminar haga parte del proceso de responsabilidad fiscal, antes bien estipula que, ante la falta de certeza sobre la ocurrencia del hecho, así como de sus elementos determinantes; la entidad afectada, el o los presuntos responsables, y/o competencia del órgano fiscalizador; podrá ordenar una indagación preliminar. Así lo ha entendido la Corte Constitucional al señalar que: "El proceso mediante el cual se declara la responsabilidad fiscal cuenta con una sola fase, lo que contribuye a evitar dilaciones injustificadas en este tipo de actuaciones administrativas, y que el mismo se inicia formalmente sólo a partir de la expedición del

auto' de apertura. Por esta razón, la indagación preliminar, aun cuando puede coadyuvar a la verificación de la conducta que afecta el patrimonio público y a la identificación de su autor, en estricto sentido no hace parte integral del proceso de responsabilidad fiscaL'8 6 Sentencia C-382 de 23 de abril de 2008 Mag. Ponente Dr Rodrigo Escobar Gil Exp. D-6909 Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 carPcontraloriamov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9)(cid:9) O CONTRALORÍA I OfIcIN GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICAA Dr. Jorge Luis Moreno Ávila, Gerente de Departamental Colegiado de Sucre (e)(cid:9) Página 5 de 5 "Digamos que en el transcurso corriente de un proceso de responsabilidad fiscal, lo usual es que los presuntos responsables se encuentren definidos de manera previa a la apertura del proceso y con mayor razón al momento de realizar la imputación de responsabilidad fiscal. Puede, no obstante, suceder que por ausencia de una juiciosa revisión de los elementos probatorios que obran en el expediente inferir el compromiso de la responsabilidad fiscal de personas distintas a las vinculadas, sea necesario vincular al proceso de responsabilidad a otros presuntos responsables fiscales luego de lanzada la imputación de responsabilidad fiscal. Tal vinculación ciertamente no constituye un evento ordinario en el transcurso del proceso pero no por ello deja de ser jurídicamente admisible tal figura. Y, pensamos que ello es así, pues no encontramos norma que impida de manera puntual que se

vincule a presuntos responsables con posterioridad al auto de imputación de responsabilidad fiscal, motivo por el cual creemos que el hacerlo en tales momentos procesales no es constitutivo de una irregularidad sustancial que afecte el debido proceso. Por ello, consideramos sin lugar a dudarlo que no es procedente que se declare nulidad de lo actuado, pues no existe causal que lo justifique, sino que debe ordenarse la vinculación de los nuevos presuntos responsables a quienes se les debe permitir el pleno ejercicio de su derecho de defensa y si se llega a la convicción que concurren los elementos revistos en el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, será procedente adicionar el auto de imputación de responsabilidad fiscal inicialmente liberado mediante un nuevo acto procesal."1° (Negrilla no es del texto) Cordial saludo, HECT(cid:9) R ÁVILA CAIGA Dire(cid:9) a Jurídica (E) (cid:9)

Proyectó: Johana Milena Valenzuela nig

(cid:9)

Radicado: 20161E0094042

Archivo: (cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos.

I° Concepto 20111E52349 DE 2011 Oficina Jurídica CGR Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cor@contraloriactov.co • www.contraloria.cov.co • Bogotá, D. C., Colombia