CGR - Concepto 0006 de 2021

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GENERAL DE LA REPÚBUCA

006

CGR-OJ- - -------de 2021

80112 Bogotá D.G., Señora

MARTHA ELENA VILLALBA GONZALEZ

Profesional Universitario Grado 01 Grupo de Vigilancia Fiscal Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia Contraloría Gen eral de la República martha.villalba@contraloria.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2021 ER0001482

Tema: RESOLUCIÓN REGLAMENTARIA ORGÁNICA No.0042 DE 2020Entrada en vigencia y aplicación.

Respetada señora Martha Elena, La OficinaJurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia 1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria plantea lo siguiente: "En vista de la entrada en vigencia de la resolución 0042 de agosto 25 de 2020, que deroga las resoluciones 7350 de 2013 y 033 de 2019, sobre SIRECI, dicha resolución no tiene aplicación para hechos ocurridos en el año 2019; si un auto de inicio es proferido el día de hoy, y los hechos son del año 2019, considero que se le aplican las normas de la vigencia 2019 y no se aplica el principio de favorabilidad?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter gen eral que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni

el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cualess e eleva una consulta a las autoridacles en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ------------------------------,------------------------------------·-··-------------------------------------------------------- -- ----------------- fi ;1/:fti )fi;"' / ti CONTRALORIA

tj_\,. GENERAL DE LA REPÚBLICA

2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución 2 ni tienen el carácter de fu en te normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitarla interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limi1a a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contra/oda Genera/"3 así , como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contra/oda Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5

. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contra/oda General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 062 y 136 de 2019 y el 199 de 2020, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ex!. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Problemas jurídicos: 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conlenciosc Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43. numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14del Decreto Ley 267 de2000 8 Art. 43 OFlCINAJURiDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con lasdependenciasla adopciónd e una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias q LE por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurb'ica de cualquierorden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia --------------------- -- -- ----------------------------------------------- - -------------------------- ,r 3f fi , fiI CONTRALORIA 3¡,.

GENERAL De LA RCPÚSUCA

3 Con la expedición de la Resolución Reglamentaria Orgánica No.042 de 2020, quedaron derogadas las Resoluciones 7350 de 2013 y 033 de 2019. ¿Cuál es la normatividad aplicable para procesos que inician en vigencia de la nueva norma por hechos anteriores a esta? ¿Aplica el principio de favorabilidad? En relación con cuál es la normatividad aplicable a una actuación que está en curso cuando se expide una nueva normatividad que regula la misma materia, es preciso señalar que el tema fue abordado en otros conceptos expedidos por esta Oficina, tal es el caso del Concepto No.136 de 2019 con radicado 2019IE0084819 del 23 de septiembre de 2019 de esta Oficina, donde se dijo lo siguiente:

"4.2 Los fenómenos de derogación normativa El Código Civil fijó unas reglas para facilitar la labor del intérprete a la hora de decidir cuál es la disposición aplicable por efecto de la entrada en vigencia de nueva norma. Así, el artículo 71 explica que la derogación puede ser de dos clases: expresa o tácita; es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua, y es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En uno u otro caso, la derogación de una ley puede ser total o parcial. En cuanto al alcance de la derogación tácita, el artículo 72 de la misma codificación advierte que consiste en dejar vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. Sobre el mismo tema, el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 señala otra regla según la cual se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería." Este último evento es conocido en la doctrina como derogación orgánica9 . Así que, en tratándose de la derogación tácita, corresponde al intérprete precisar cuáles son las disposiciones de la nueva norma que no pueden conciliarse con la anterior o que son incompatibles con esta y cuáles disposiciones están vigentes en la norma preexistente por no pugnar con las nuevas disposiciones.

( ...) . Con respecto al tema planteado es del caso señalar lo contem piado por la Corte Constitucional en Sentencia C-619/01, en cual se dijo lo siguiente: la "(. . .) 5. En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por anteriores criterios. Dado que el proceso /os es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado una serie de actos procesales como concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica 9 Corte Constitucional. SentenciaC-159de 2004. M. P. Or.Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá D.G., 24 de febrero de 2004. -------------------------- ---- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá O.C., Colombia ,f8 m' fi ,

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>(,. GENERAL DE LA REPÚBUCA 4 través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige una a como situación consolidada sino una situación en curso. Por lo tanto, las como nuevas disposiciones instrumentales se aplican los procesos en trámite a tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. En este sentido, manera de norma general a aplicable al tránsito de las leyes rituales, el articulo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe lo siguiente:

"Las leyes concernientes la sustanciación y ritualidad de los juicios a prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar regir. Pero los términos que hubieren empezado correr, y las a a actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación." De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente los términos que hubiesen empezado correr y las a a actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer a derechos adquiridos situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que o expresamente prohíbe el artículo 58 superior. Sin embargo, su aplicación debe respetar el principio de favorabilidad penal. (. . .)" Así las cosas, si al momento de expedirse la Resolución ( ... ),se hubiere dado inicio a actuaciones administrativas o ya estuvieran en curso, ( ... ) se dará cumplimiento a las reglas que rigen la aplicación de las normas en el tiempo que están previstas en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887: "Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren

comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. ( ... ). La aplicación de los princrpros y normatividad señalados, quedó expresamente consignada en normas como el artículo 67 de la Ley 61 O de 2000, en relación con los procesos de responsabilidad fiscal, al determinar que el tránsito legislativo se haría de la siguiente manera: "Artículo 67. Actuaciones en trámite. En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993. En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley. En Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ----------------------------------------------- ------------------------------------------------------ 5 todo caso, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". En relación con el principio de favorabilidad en el ámbito de la responsabilidad fiscal, en el Concepto062 de 2019, esta Oficina, dijo lo siguiente:

"Teniendo en cuenta que en varias preguntas se alude al principio de favorabilidad es necesario dejar claro desde ahora que el mismo no tiene lugar en materia de responsabilidad fiscal. Así lo ha manifestado reiteradamente el Consejo de Estado, como en el siguiente pronunciamiento jurisprudencia!: "No es de recibo el cargo de la demanda relativo a la supuesta violación del principio de favorabilidad, puesto que la norma constitucional que lo consagra (artículo 29) solo lo hace extensivo a los asuntos penales y no a aquellos que no tienen carácter sancionatorio, por lo cual, como lo ha sostenido la Sala, "la consagración de tal principio en cualquiera otra materia es de índole legal, y en la Ley 610 de 2000 (como tampoco en la Ley 42 de 1993, añade la Sala) no fue consagrado, es decir, que en materia de responsabilidad fiscal no tiene operancia"'°. Lo anterior, en consonancia con el artículo 4 de la Ley 610 de 200011, de donde se deduce que la responsabilidad fiscal es resarcitoria, no sancionatoria. Reza la norma: "Artículo 4. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.( ...) ". Para mayor comprensión sobre el principio de favorabilidad que como ya se vio por consagración constitucional expresa opera en materia penal, se trae el

siguiente extracto jurisprudencia!: "De conformidad con el artículo 29 Superior, "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable". Esto indica que la favorabilidad ha sido consagrada como un principio rector del derecho punitivo, forma parte integral del debido proceso penal y se contempla como derecho fundamental de aplicación inmediata, tal como lo prevé el artículo 85 de la Carta.( ...) . 1 ° Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de enero de 2002, Consejera Ponente Dra. Maria Elizabeth García González, Rad: 2004-00857-01. 11 El artículo 4 de la Ley 61 O de 2000, fue modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio públioo corro consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, median1e el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de 1a gestión fiscal PARÁGRAFO. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ------··-··-------·--··-··-------------------·---·-·-·--·· fi-- -------·-----·-·-·-·- 6 No obstante, la Corte ha precisado, apoyada en la jurisprudencia especializada emanada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que la aplicación del principio de favorabilidad además de significar el respeto del mandato imperativo del artículo 29 superior, está sometido a unos presupuestos lógicos. Uno de ellos radica en que dicho principio será aplicable frente a supuestos de hecho similares pero que reciben en los estatutos sucesivos en el tiempo, soluciones de derecho diferentes.

38. En suma, la favorabilidad ha sido consagrada como un principio rector del derecho punitivo, forma parte integral del debido proceso penal y se contempla como derecho fundamental intangible y de aplicación inmediata ( ... )"12.

El principio de favorabilidad no encuentra asidero en la responsabilidad fiscal ya que independientemente de la norma que resulte aplicable al proceso que se adelante para la imputación de la misma, la consecuencia jurídica será el resarcimiento del daño patrimonial causado al erario ya diferencia de la imposición de una pena, como sucede con el derecho punitivo, donde pueden incidir varios factores para su determinación, cuando la finalidad es resarcitoria necesariamente debe procurarse la reparación total del daño de tal manera que parezca que no sucedió". 3 Sin embargo, en otro pronunciamiento del Consejo de Estado 1 , en relación con la aplicación del principio de favorabilidad en el proceso sancionatorio, se señaló que si

bien es cierto que tal principio aplica en materia penal, también res u Ita viable aplicarlo en aquella clase de procesos con fundamento en lo manifestado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-922 de 2001, donde se dijo lo siguiente: "( ... ) Conforme con lo anterior, si bien las normas procesales y de jurisdicción y competencia tienen efecto general inmediato, el principio de favorabilidad en materia penal se puede aplicar no sólo en materia sustancial sino también en materia procedimental cuando las normas instrumentales posteriores tienen relevancia para determinar la aplicación de una sanción más benigna. Así pues, la Constitución prohíbe que alguien sea juzgado conforme a normas sustanciales que definan penas, que no sean preexistentes al acto que se imputa. Esta prohibición, aplicable en primer lugar a los juicios penales, resulta extensiva a todos los procedimientos administrativos en los que se pretenda la imposición de una sanción. En efecto, reiterada iurisprudencia constitucional ha señalado que en el derecho administrativo sancionador son aplicables mutatis mutandi las garantías superiores que rigen en materia penal, entre ellas la de legalidad de las infracciones y de las sanciones, conforme a la cual nadie puede ser sancionado administrativamente sino conforme a normas preexistentes que tipifiquen la contravención administrativa y señalen la sanción correspondiente.131 Así por ejemplo, en la Sentencia C-386 de 1996, la Corte dijo: "El derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandi, en este campo, pues

12 Corte Constitucional. SentenclaCw371/11. M. P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.Bogotá D.G., 11d e mayo de 2011 . 13 Sentencia No. 15392 de 3de diciembrede 2009. Carrera69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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,',i)'.' GENERAL OE LA REPÚBL,CA 7 la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado. Ahora bien, uno de los principios esenciales en materia sancionatoria es el de la tipicidad, según el cual las faltas disciplinarias no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, la sanción debe estar predeterminada." Aunque el aparte trascrito se refiere específicamente al derecho disciplinario como parte del derecho administrativo sancionador, las consideraciones recaen sobre este último en general. Posteriormente, en el mismo sentido en otro fallo. la Corte especificó: "La sanción administrativa, como respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración entre otros, y consecuencia concreta del poder punitivo del Estado, no debe ser ajena a los principios que rigen el derecho al debido proceso. Por

tanto, debe responder a criterios que aseguren los derechos de los administrados. En este sentido, se exige, entonces, que la sanción esté contemplada en una norma de rango legal -reserva de ley-, sin que ello sea garantía suficiente, pues, además, la norma que la contiene debe determinar con claridad la sanción, o por lo menos permitir su determinación mediante criterios que el legislador establezca para el efecto. Igualmente, ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición. En otros términos, la tipificación de la sanción administrativa resulta indispensable como garantía del principio de legalidad."fil De esta manera se tiene que en el derecho administrativo sancionatorio rige el principio de legalidad de las sanciones, conforme al cual toda infracción debe ser castigada de conformidad con normas preexistentes al hecho que se atribuye al sancionado." (Subrayado fuera de texto) Adicionalmente, no debe perderse de vista lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Poi ítica, el cual se aplica a toda actuación judicial o administrativa y nadie podrá ser juzgado, sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En el caso sometido a estudio derivado de la expedición de una nueva Resolución y de la derogatoria de otras, es necesario precisar que no hubo un cambio en el procedimiento administrativo aplicable en el juzgamiento de las conductas de los

eventuales infractores de las normas, pero en cuanto a las sanciones, corresponderá al funcionario de conocimiento identificar cuál es la sanción más favorable, si la de la normatividad vigente al momento de la ocurrencia de la conducta, o, la posterior. Debe tenerse en cuenta que el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, determinaba como sanción de multa, hasta por el valor de cinco salarios devengados por el sancionado Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia fff" '

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..:<,'J.fi GENERAL DE LA REPUSUCA 8 y el artículo 83 del Decreto Ley 403 de 2020, establece que la multa consiste en la imposición del pago de una suma de dinero en moneda colombiana desde uno (1) hasta ciento cincuenta (150) salarios diarios devengados por el sancionado para la época de los hechos. En cuanto a lo dispuesto en el literal o) del artículo 81 del Decreto 403 de 2020, el cual establece como conducta sancionable el no fenecimiento de las cuentas o concepto o calificación no favorable en los procedimientos equivalentes para aquellas entidades no obligadas a rendir cuenta, durante dos (2) períodos fiscales consecutivos, bajo el entendido que se trate de un mismo representante legal que haya actuado con dolo o culpa grave, esta aplica a partir de la vigencia de la norma que la dispone, es decir, para la rendición de cuenta de la vigencia 2020.

5. Conclusiones 5.1. Cuando tiene lugar un cambio normativo y la nueva regulación no señale cómo debe hacerse el tránsito de la normatividad aplicable, tal hecho estará determinado por el momento de entrada en vigencia de la nueva norma, la cual deberá ser aplicada a las actuaciones que inicien con posterioridad a dicho momento. 5.2. Con la expedición de la Resolución Reglamentaria Orgánica No.042 de 2020, no hubo modificación alguna sobre el procedimiento administrativo sancionatorio y en relación con las sanciones, corresponderá al funcionario de conocimiento analizar cuál es la sanción más favorable en el evento en que la conducta haya tenido lugar en vigencia de la norma anterior. Esto en aplicación del derecho constitucional al debido proceso.

Cordialmenl e, __: fiGfi1m,fifififiEZ Director Oficina Jurídi;fi''-"'u

Proyectó: Erika Curel!.'-

Revisó: Lucenith MuñozArenas

Radicado: 2021 ER0001482

TRD. 80112-033Conceptos Jurídicos. ConceptosJ urídicos ---------------------- --- ------------------------------- ----- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contral:Jria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia --- ----------------·--------------------------- --