CGR - Concepto 0008 de 2019

Contraloria General de la Republica SGD 18-01-2019 15;05

Al Contestar Cite Este No.: 20191E0003428 Fol:4 Anex:0 FA:0

CONTRALORÍA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 80971-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL VAUPES / ALVARO HERNAN

GENERAL DE LA REPÚBLICA ECHEVERRY CABRERA

ASUNTO NIVEL DESCONCENTRADO. COLEGIATURA. MIEMBROS DEVISIONES COLEGIADAS

OBS

20191E0003428(cid:9) 1111111111111111 1 0 11111111111 III 1111111111 III

008 CGR-OJ- (cid:9) - - (cid:9)-2019 80112 — Bogotá, D.C. Doctor

ALVARO HERNÁN ECHEVERRY CABRERA

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Vaupés Contraloría General de la República Mitú, Vaupés Referencia:(cid:9) Respuesta al radicado No. 20181E0098028

Tema:(cid:9) NIVEL DESCONCENTRADO.- COLEGIATURA.- MIEMBROS.-

DECISIONES COLEGIADAS/ FALTAS TEMPORALES/ FALTAS

ABSOLUTAS.

Respetado doctor Echeverry: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Requiere se expida un concepto sobre la validez de las decisiones del cuerpo

colegiado de la Gerencia Departamental Colegiada, cuando se presenta una falta absoluta de uno de sus miembros.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOR IA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 2 de 7 interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la

Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se pronunció mediante concepto jurídico radicado No.

20181E0086864, sobre el tema de los impedimentos y recusaciones en el nivel desconcentrado y su procedimiento a seguir. Al respecto se dijo que el trámite de los impedimentos y conflictos de interés manifestados por los integrantes del equipo auditor y la colegiatura en las Gerencias Departamentales Colegiadas, esto es, los Contralores Provinciales y/o

el Gerente Departamental, presentados en el proceso auditor, es el establecido en el CPACA. art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 3 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 6 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la 8 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Eé GENER AL ne" LA REPÚJICA Página 3 de 7 Se indicó también que el trámite de los impedimentos manifestados por los funcionarios sustanciadores y los integrantes de la colegiatura en las Gerencias Departamentales Colegiadas, esto es, los Contralores Provinciales y/o el Gerente Departamental, presentados en la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal, es el establecido en el artículo 35 de la Ley 610 de 2000.

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Problema jurídico

¿Son válidas las decisiones del cuerpo colegiado en el nivel desconcentrado de la Contraloría General de la República, cuando se presenta una falta absoluta de uno de sus miembros? 4.2. Estructura de la Contraloría General de la República en el nivel desconcentrado El artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, modificó la estructura de la Contraloría General de la República en el nivel central y desconcentrado de la Entidad, en este último, transforma la conformación de las Gerencias Departamentales, las cuales se organizan como Gerencias Departamentales Colegiadas conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales. Lo cual conlleva a que cada Gerencia Departamental Colegiada pueda estar integrada por no menos de tres (3) Directivos Colegiados. El número de contralores provinciales a nivel nacional será de 75 y su distribución entre las gerencias departamentales la efectuará el Contralor General de la República en atención al número de municipios, el monto de los recursos a auditar y nivel de riesgo en las entidades vigiladas. 4.2. 1. Funciones generales de los Directivos Colegiados Con fundamento en el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, el Contralor General de la República, expidió la Resolución Orgánica No. 6541 de 18 de abril de 20129 Modificada por la Resolución 7364 de 2013, 'Por la cual se aclara y modifica parcialmente la Resolución Orgánica número 6541 del 18 de abril de 2012 a través de la cual "...se precisan y fijan las competencias en el nivel desconcentrado de la Contraloría General de la República para el conocimiento y trámite del control fiscal micro, el control fiscal posterior

excepcional; la atención de quejas y denuncias ciudadanas; la Indagación Preliminar Fiscal; el proceso de Responsabilidad Fiscal y el proceso de Jurisdicción Coactiva y el Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, en atención a las modificaciones establecidas en la Ley 1474 de 2011..."', publicada en el Diario Oficial No. 49.014 de 24 de diciembre de 2013. - Modificada por la Resolución 7159 de 2013, 'por la cual se aclara el artículo 8o de la Resolución Orgánica número 6541 de abril 18 de 2012', publicada en el Diario Oficial No. 48.800 de 24 de mayo de 2013. - Modificada por la Resolución 6928 de 2013, 'por la cual se modifica la Resolución Orgánica número 6541 del 18 de abril de 2012. Que precisa las competencias en el nivel desconcentrado de la Contraloría General de la República para el conocimiento y trámite del control fiscal micro, el control fiscal posterior excepcional; la atención de quejas y denuncias ciudadanas; la Indagación Preliminar Fiscal; el proceso de Responsabilidad Fiscal y el proceso de Jurisdicción Coactiva, en Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 4 de 7 en la cual se fija la competencia de las Gerencias Departamentales Colegiadas, para el conocimiento y trámite de los asuntos propios de la vigilancia y control fiscal, como también de las funciones administrativas de la misma.

En la Resolución Orgánica señalada, también se establece la organización y funcionamiento de las Gerencias Departamentales Colegiadas, en tal virtud, se debe elegir un presidente de la misma, el cual tiene entre otras funciones la de realizar la distribución por reparto de los asuntos de competencia de la Gerencia Departamental Colegiada relacionados con el conocimiento y trámite del control fiscal micro; la recepción de quejas y denuncias ciudadanas; la ejecución del control fiscal posterior excepcional; la Indagación Preliminar Fiscal; el Proceso de Responsabilidad Fiscal, el Proceso de Jurisdicción Coactiva y los Procesos Administrativos Sancionatorios Fiscales. El artículo 10 del acto administrativo indicado, determina el procedimiento para suplir las faltas temporales del presidente del cuerpo colegiado y a renglón seguido el artículo 11 de la misma normativa establece que la falta absoluta del presidente de la Colegiatura será suplida por quien sea nombrado en dicho cargo por el Contralor General de la República y a su vez el artículo 15 de la misma Resolución señala el procedimiento para la adopción de las decisiones por el cuerpo colegiado del nivel desconcentrado. Dicho lo anterior, es importante precisar la composición de la Colegiatura para decidir válidamente, en tal virtud se pasa al examen de lo prescrito en las normas que regulan la materia en la Contraloría General de la República. 4.2.2. Faltas temporales y absolutas Tal como se dijo en el acápite correspondiente al precedente doctrinar, este Despacho se pronunció sobre los impedimentos y recusaciones del Gerente Departamental y los contralores provinciales que, en caso de prosperar, se

constituyen en faltas temporales, al respecto se dijo: "Así mismo la Resolución Orgánica 6541 de 2012 estableció una serie de requisitos en lo referente a la adopción de decisiones en las Gerencias Departamentales, específicamente en el artículo 15 señaló lo concerniente a la mayoría para la toma de decisiones de las Gerencias Departamentales Colegiadas, así: atención a las modificaciones establecidas en la Ley1474 de 2011', publicada en el Diario Oficial No. 48.669 de 10 de enero de 2013. - Modificada por la Resolución 6560 de 2012, publicada en el Diario Oficial No. 48.425 de 9 de mayo de 2012, 'La Contralora General de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las atribuidas en los artículos 267 y 268 numeral 5 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto-ley 267 de 2000 y las Leyes 42 de 1993, 610 de 2000 y 1474 de 2011, y Ley 489 de 1998. 10 Ver concepto jurídico radicado No. 20181E0086864 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9)(cid:9) (\\,,,,,(cid:9)(cid:9) )O FNFRAL OF(cid:9) LA REPÚBLÍI CA Página 5 de 7 "Artículo 15. Mayorías para la toma de decisiones de las Gerencias Departamentales Colegiadas. Las decisiones colegiadas se adoptarán con el

voto favorable de la mayoría de sus miembros presentes, previa exposición de la ponencia de aquel a quien le correspondió el asunto. En el evento en que alguno de los miembros de la Gerencia Departamental Colegiada no esté presente al momento del estudio de la ponencia y toma de la decisión por causa debidamente justificada a la sesión de discusión convocada, la decisión se tomará en forma unánime con la presencia de al menos (2) dos de sus miembros, salvo que el ausente sea el ponente del proyecto a estudiar, caso en el cual se convocará a una nueva sesión. Parágrafo 1°. Cuando no estén dadas las condiciones para la toma de decisiones por mayoría, el Contralor General de la República designará un funcionario para que participe en la adopción de la decisión que corresponda. Parágrafo 2°. El Directivo Colegiado que no esté de acuerdo con la decisión la suscribirá dejando constancia escrita en el acta respectiva de las razones por las cuales se aparta de la decisión; de igual manera podrá precisarlo mediante la respectiva aclaración de voto. Parágrafo 3°. La participación de los Directivos Colegiados en las sesiones de discusión y decisión es indelegable." En virtud de la normatividad anterior, es claro que las decisiones colegiadas de las Gerencias Departamentales de la Contraloría de la República, deben ser tomadas con el voto favorable de la mayoría de sus miembros y en caso de que esto no fuera posible se deberá designar un funcionario para que participe en la adopción de la decisión que corresponda. Ahora bien en atención a la facultades establecidas en el parágrafo primero del

artículo 15 de la Resolución 6541 de 2012, cuando no estén dadas las condiciones para la toma de decisiones por mayoría, el Contralor General de la República designará un funcionario para que participe en la adopción de la decisión que corresponda, funcionario quien deberá ostentar el mismo nivel jerárquico y calidades que los demás miembros de la Colegiatura." Por mandato del artículo 15 de la Resolución Orgánica 6541 de 2012, los miembros de la Colegiatura pueden ser reemplazados cuando alguno de los miembros de la Gerencia Departamental Colegiada no esté presente al momento del estudio de la ponehcia y toma de la decisión por causa debidamente justificada; podría entonces inferirjse en forma lógica, que se trata de una falta temporal, sin que la normativa así lo indique. El mismo razonamiento podría hacerse respecto de las faltas absolutas de un directivo colegiado, que no sea el Gerente Departamental, (cid:9) toda vez que la Resolución en comento sólo señala la forma de proceder en caso de falta absoluta del presidente de la Colegiatura, luego no es expreso el artículo 15 de la Resolución, pues no indica si dicha falta es temporal o absoluta. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 6 de 7 4.2.3. Mayoría simple y absoluta para la toma de decisiones en un cuerpo colegiado Ha indicado al respecto la Corte Constitucional que: "Es claro que son distintos los conceptos de mayoría simple y de mayoría

absoluta, que se requieren para tomar decisiones en un cuerpo colegiado. Si la mayoría requerida, siempre y cuando exista quórum decisorio, es la mayoría simple, ello significa que la decisión de que se trate deberá ser tomada "por la mayoría de los votos de los asistentes", como por ejemplo lo exige el artículo 117 de la Ley 5a de 1992 para referirse a ese tipo de mayoría en las decisiones que deban tomarse por las Cámaras Legislativas. Si la mayoría necesaria es la mayoría absoluta, esta se configura cuando "la decisión es adoptada por la mayoría de votos de los integrantes" de la respectiva Corporación. Esto significa, entonces, a título de ejemplo, que si un cuerpo colegiado se encuentra integrado por 30 miembros, la mayoría absoluta será configurada por 16 de ellos si votan en idéntico sentido para la adopción de una decisión. Si, en el mismo caso, son 30 los integrantes de una Corporación, pero a la sesión asisten 24 y se puede decidir por mayoría simple, entonces será la mitad más uno de los asistentes, es decir, en este caso, no sería de 16 sino de 13 votos en idéntico sentido.' En el caso que nos ocupa, indica el artículo 15 de la Resolución en comento que las decisiones colegiadas se adoptarán con el voto favorable de la mayoría de sus miembros presentes, previa exposición de la ponencia de aquel a quien le correspondió el asunto, quiere ello significar que la decisión de que se trate deberá ser tomada por la mayoría de los votos de los asistentes, lo que constituye una mayoría simple. Recuérdese que las Gerencias Departamentales Colegiadas están conformadas

por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales. Lo cual conlleva a que cada Gerencia Departamental Colegiada pueda estar integrada por no menos de tres (3) Directivos Colegiados. Así las cosas, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 antes mencionado, las decisiones se toman por mayoría simple, en consecuencia, como los Directivos Colegiados son como mínimo tres (3) la mayoría simple estará constituida por dos (2), lo que le permite a la Colegiatura tomar decisiones válidamente, ante la ausencia temporal o absoluta de uno de sus miembros. En este orden jurídico, se estima que ante la imposibilidad de suplir la falta absoluta del Directivo Colegiado en forma inmediata, puede aplicarse lo consagrado para las faltas temporales, pero mientras el Contralor General de la República provee el " Corte Constitucional T-1227/03 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia c•p CONTRALORÍA(cid:9) Página 7 de 7 cargo del funcionario por retiro del servicio o la aceptación de la renuncia o cualquiera que fuere la causa de su ausencia definitiva. En consecuencia, en el evento de presentarse alguna de las causales que configure una falta absoluta de un directivo colegiado como por ejemplo, la renuncia aceptada, debe el Contralor General de la República nombrar su reemplazo, pero en el entretanto no pueden interrumpirse las funciones de la Colegiatura, razón por la cual se aplicará lo establecido en el artículo 15 de la Resolución Orgánica 6541 de 2012.

Nótese que en el caso que nos ocupa, se trata de un nombramiento efectuado por el nominador de la Entidad, lo cual puede llevar un tiempo razonable, razón por la cual deben adelantarse las gestiones necesarias para que la Colegiatura tome decisiones válidamente.

5. Conclusiones 5.1. Es posible jurídicamente que ante la falta absoluta de un miembro de la Colegiatura esta sesione válidamente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Resolución Orgánica 6541 de 2012, pues no puede ésta causal constituirse en un instrumento para excusar al Cuerpo Colegiado del cumplimiento de sus funciones, pues su deber es satisfacer el interés general y los fines públicos que les corresponde garantizar en el desarrollo de su labor y del cual no pueden abstenerse. 5.2. Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que es un deber legal del Contralor General de la República, proveer los cargos en la entidad, razón por la cual la medida es absolutamente transitoria y no puede convertirse una medida pro tempore en indefinida. Además, si bien la Colegiatura goza de independencia y discrecionalidad para tomar sus decisiones, el ejercicio de dicha función no puede interrumpirse, pues tal actuación, se insiste, debe estar revestida de los principios de la función pública. 5.3. Finalmente, no puede olvidarse que los miembros del cuerpo colegiado son servidores públicos que están al servicio de la Contraloría General de la República y de la comunidad y, en tal virtud, ejercen funciones públicas en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, por lo que el incumplimiento de sus funciones puede generarles diversas responsabilidades.

Cordialmente,

JULIAN—M71P111111111 (cid:9) RUIZ R UEZ

Director Oficina Jurídic

Proyectó: Lucenith Muñoz A

Revisó: Pedro Pablo Padilla C

N.R.(cid:9) TRD. 20181E0098028 RD(cid:9) 80112-033 Conceptos u icos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia