CGR - Concepto 0008 de 2021

CGR -OJ008 -2021 - 2020

80112Bogotá D.C., Doctor

JUAN JOSÉ TURBAY CURE

Contralor Provincial del Magdalena Juan.cure@contraloria.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2020IE0066887

Asunto: COOPERACIÓN INTERNACIONAL NO REEMBOLSABLE. Control

Fiscal.

Respetado doctor Turbay: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia\ la cual respondemos a continuación: 1.Antecedentes Indica en su comunicación que la Contraloría General del Departamento del Magdalena, como resultado de la Auditoria Especial realizada a la contratación del municipio de Sabanas de San Ángel, remitió un escrito en el que comunica unas presuntas irregularidades relacionadas con el Contrato de Obra CD-MSSA-274-2019.

Señala que el objeto de dicho contrato es la construcción de dos (02) aulas, adecuación de cinco (05) aulas y dos (02) baterías sanitarias existentes en la Institución Educativa la Candelaria corregimiento de Casa de Tabla municipio de Sabanas de San Ángel Departamento del Magdalena. Menciona además que la razón de la remisión a la Contraloría General de la República, fue en consideración a que los recursos destinados al contrato CD-MSSA274-2019, provienen de una donación de un Organismo Internacional (Embajada del Japón), valor en dólares americanos USO 71.666. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la

Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 En este contexto, consulta:

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República '15 .

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'(] y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas.

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica se pronunció sobre el control fiscal a los recursos correspondientes a cooperación internacional no reembolsable mediante concepto con Radicación

2018IE0061680 de 17 de agosto de 201 R 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación

jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 4.Consideraciones jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Es competente la Contraloría General de la República para efectuar control fiscal al contrato de obra CD-MSSA-274-2019, que se ejecutó con recursos provenientes de una donación del Japón por valor de US$ 71.666? 4.2. Control Fiscal a la Cooperación Internacional La Oficina Jurídica, mediante concepto con Radicación 2018IE0061680 de 17 de agosto de 2018, realiza el estudio de la normatividad sobre la cooperación Internacional en Colombia, el cual consideramos contiene los elementos jurídicos y fácticos sobre el tema. El mencionado concepto inicia con el análisis de las disposiciones constitucionales que establecen las relaciones internacionales en el Estado Colombiano y las bases sobre las cuales deben regirse, (artículos. 9, 226 y 227 C.P.) y analiza el Decreto 869 de 2016, que asigna funciones al Ministerio de Relaciones Exteriores como organismo rector del Sector Administrativo de las Relaciones Exteriores, y sus competencias en materia de cooperación internacional. Se efectúa en dicho concepto el estudio sobre las diversas clases de cooperación internacional, la reembolsable, que constituye básicamente los empréstitos, cuya

competencia corresponde al Departamento Nacional de Planeación y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en sus etapas de aprobación y contratación, y la cooperación internacional no reembolsable, sobre la cual se señaló: "Para determinar la norma aplicable a esta clase de expresiones de la voluntad, se acude a las figuras convencionales o contractuales reguladas en la ley, en este sentido, cuando la cooperación se otorga mediante la entrega de recursos en dinero o en especie y esta es de carácter no reembolsable, su regulación en el derecho interno está contenida en el contrato de donación. Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Constitución Política, se confiere a las fuentes donantes la seguridad que los bienes y recursos que entregan se destinarán a la obtención de los objetivos por ellas indicados. En cuanto a la cooperación con carácter no reembolsable, ésta tiene dos formas para su ejecución, la primera cuando los recursos son incorporados en el Presupuesto General de la Nación y aquellos que por voluntad del país cooperante o por otras razones, no ingresas al Presupuesto Público. Para el primer caso, el artículo 33 del Estatuto Orgánico del Presupuesto determina que los recursos de asistencia o cooperación internacional de carácter no reembolsables, hacen parte del presupuesto de rentas del Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 Presupuesto General de la Nación y se incorporarán al mismo como donaciones de capital mediante decreto del gobierno, previa certificación de su

recaudo expedido por el órgano receptor. Su ejecución se realizará de conformidad con lo estipulado en los convenios o acuerdos internacionales que los originen y estarán sometidos a la vigilancia de la Contraloría General de la República. En este orden, existe un régimen jurídico vigente según el cual los recursos de donaciones provenientes de la asistencia o cooperación internacional no reembolsables se incorporan al presupuesto nacional como "recursos de capital", por acto administrativo del poder ejecutivo, consistente en decreto expedido por el Gobierno Nacional, según el estatuto orgánico del presupuesto y en cuanto a su fiscalización son objeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de La República". Se menciona también, el Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Radicación No. 531 de 31 de agosto de 19939 , en donde se explica que las donaciones o ayudas suelen tener el carácter de modales y se hacen en dinero o especie. En cuanto a la fiscalización de los recursos que no se integran al Presupuesto General de la Nación: "Como se dejó señalado en párrafos anteriores, uno de los pilares sobre los que se edificó el Sistema de Control fiscal de la Constitución de 1991, es el de la extensión e integralidad de la vigilancia y control fiscal entendidas como la capacidad y competencia de ser ejercidos, sobre toda entidad o sujeto que tenga a su cargo la administración y/o disposición de bienes y recursos públicos y de intereses patrimoniales del Estado (art. 267, 272 C.P; Ley 42 de 199310; Ley 61 O de 2000)".

Acerca de las características de "integral y extensivo" del control fiscal, los sujetos pasivos de la misma y la cláusula general de competencia radicada en la Contraloría General de la República para su ejercicio, el documento llevó a cabo un recuento de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, dentro del cual se destaca la Sentencia C-529 de 199311: "De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación No. 531 de 31 de agosto de 1993. 10 Derogada parcialmente por el Decreto Ley 403 de 2020 11 Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 11 de noviembre de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 las normas prescritas por las autoridades competentes, los pnncIpIos de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los

criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, arts. 8, 9, 1 O, 11, 12 y 13)12". Con fundamento en las consideraciones y conclusiones efectuadas por la Oficina Jurídica en el referido concepto, la competencia a cargo de la Contraloría General de la República para fiscalizar los recursos de cooperación entregados por el gobierno del Japón, está supeditada a la condición que los mismos hayan sido incorporados al Presupuesto General de la Nación En otras palabras, la Contraloría General de la República, a través de la Gerencia Departamental Colegiada del Magdalena, es competente para realizar control fiscal al contrato de obra pública CD-MSSA-274-2019, el cual se ejecutó con recursos de cooperación internacional, si tales dineros fueron incorporados en el Presupuesto General de la Nación para su ejecución. Contrario sensu, si la voluntad del gobierno del Japón expresa y claramente establecida dentro del convenio que soporta la entrega de los recursos sin contraprestación, indica la forma de su ejecución y la verificación de la inversión de los dineros, tal determinación primará, precisamente porque tal condición fue señalada por el donante, en cuyo caso el gobierno colombiano, dada su calidad de donatario, deberá respetarla y acatarla, con fundamento en las disposiciones normativas analizadas. Por lo anteriormente dicho, será la revisión de las condiciones particulares de la cooperación internacional que se adelantó y que soportó la ejecución del contrato de

obra CD-MSSA-274-2019, objeto de su consulta, la que determine la competencia del Organismo Superior de Control Fiscal. 5.Conclusiones 5.1. Las modalidades de la cooperación internacional son la reembolsable y la no reembolsable. La cooperación reembolsable, recibe tratamiento de crédito y por tanto debe ceñirse a la regulación existente para el empréstito, cuyo trámite de aprobación y contratación es competencia del Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La cooperación no reembolsable se incorporará o no, al PGN; en el primer evento, se hará como donaciones de capital mediante decreto del gobierno, previa certificación de su recaudo expedido por el órgano receptor. Su ejecución se realizará de conformidad con lo estipulado en los convenios o acuerdos internacionales que los originen y estarán sometidos a la vigilancia y control de la Contraloría General de la República. 12 Ídem Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 5.2 Corresponde al funcionario competente realizar el análisis de las condiciones particulares de la cooperación internacional que se adelantó y que soportó la ejecución del contrato de obra CD-MSSA-274-2019, objeto de su consulta, para efectos de establecer la competencia del Organismo Superior de Control Fiscal. Cordialmente, z Proyectó. Gloria Torres/ Lucenith Muñoz Arenas Radicado. 2020ER0066887.

TDR033-Conceptos Jurídicos.

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