CGR - Concepto 0009 de 2016

Contraloría General de la Republica :: SGD 21-01-2016 13:52

Al Contestar Cite Este No.: 2016£E0005812 Fol:8 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO A DESTINO CONTRALORÍA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA O )conTraLORÍonAe. dan TO RESPONSABILIDAD FISCAL /DO

í ASUNTO RESPONSABILI AL/DOLO.

SENERAL DE La REPÚBLICA + JURÍDICA

2016EE0005812 dl IEA 00 DARDO CCC

80112Bogotá, D.C., Doctor

HECTOR RONALDO NORIEGA LEAL

SubContralor Municipal

CONTRALORIA MUNICIPA DE BUCARAMANGA

Carrera 11 No. 34-52 Fase ll Piso 4 Bucaramanga - Santander

Asunto: Responsabilidad Fiscal / Dolo.

Respetado doctor Noriega Leal: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su escrito de 15 de diciembre 2015 con SIGEDOG 2015ER0126898 en el que eleva la siguiente consulta: “Con toda atención me permito se sirva expedir concepto jurídico respecto de la siguiente consideración: 1.- El artículo 11 8 de la ley 1474 de 2011 cita en su inciso segundo: Artículo 118. Determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal.

El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la

comisión de un delito o falta disciplinaria imputados a este título. En vista de lo anterior surgen algunas dudas: 1.- Es posible que el responsable del proceso de Responsabilidad Fiscal dentro de sus facultades legales suscriba el acto de apertura e imputación fiscal a título de DOLO con el solo antecedente allegado a su oficina referenciado como hallazgo fiscal? 2.- Es posible que el responsable del proceso de Responsabilidad Fiscal dentro de sus facultades legales suscriba el acto de apertura e imputación fiscal a título de DOLO sin la existencia previa de una sanción disciplinaria o una condena penal bajo el mismo título de DOLO? Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 egrP contraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co + Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍ! aAren a GENERAL DE LA REPÚBLICA l JURÍDICA Doctor Héctor Rolando Noriega Leal, Sub Contralor Municipal de Bucaramanga Página 2 de 8 3.- Es posible decretar la Nulidad de oficio o a petición de parte dentro de un proceso verbal de Responsabilidad Fiscal que ha sido aperturado e imputado a título de Dolo con fundamento en la inexistencia previa una sanción disciplinaria o una condena penal bajo el mismos título de DOLO?

4. En caso de proceder la Nulidad dentro del proceso verbal de Responsabilidad por las circunstancias anteriormente citadas, que sucede con el material probatorio que obra dentro de cada proceso?, es válido?, se allega a un nuevo proceso aperturado bajo otro título diferente al Dolo?

5. Puedo trasladar las pruebas del proceso decretado nulo a un nuevo proceso?

6. En caso de proceder la Nulidad dentro del proceso verbal de Responsabilidad Fiscal por las circunstancias anteriormente citadas, debería iniciarse de nuevo el proceso verbal con un auto de imputación y apertura a título de culpa grave?, o debería iniciares un proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario? ”

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución! ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"", así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". "Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4? del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000

Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 caríOcontraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co + Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA iomema GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 JUEÍDICA Doctor Héctor Rolando Noriega Leal, Sub Contralor Municipal de Bucaramanga Página 3 de 8 En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal? y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten'. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16” del Decreto Ley 267/00, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO Para comenzar, es necesario señalar que la norma por Usted referida ya fue analizada constitucionalmente en Sentencia C-512/13 donde se expuso lo siguiente: “4.2.1. La ley puede prever que, a partir de ciertos antecedentes o circunstancias ciertas y conocidas, es posible deducir un hecho, a modo de presunción. Si la presunción

admite prueba en contrario será juris tantum y si no la admite será iuris et de ¡ure. Además de las dos presunciones anteriores, que son legales, existen también otras presunciones, a las que se califica como simples, de hombre o judiciales, aplicadas por el juez al resolver casos concretos”. Las presunciones tienen una relación directa con la carga de la prueba en el proceso. Quien las invoca, debe demostrar los antecedentes o circunstancias a partir de las cuales sea posible deducir el hecho objeto de la presunción. Si se está frente a una presunción ¡uris et de iure, quien la pretende desvirtuar debe demostrar la inexistencia de dichos antecedentes o circunstanciapsa,ra hacer imposible la deducción. Si se está frente a una presunción juris tantum, quien la pretende desvirtuar puede demostrar la inexistencia de estos antecedentes o circunstancias o la inexistencia del hecho. Y esto es posible porque en la presunción iuris tantum, aunque los antecedentes o circunstancias sean ciertos y conocidos, la deducción no es necesaria, sino que obedece a una relación lógica posible, comúnmente aceptada y de usual ocurrencia”. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de' una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica

de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cor contraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co e Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA | osera GENERAL DE LA REPÚBLICA i JURÍDICA Doctor Héctor Rolando Noriega Leal, Sub Contralor Municipal de Bucaramanga . Página 4 de 8 4.2.2. La circunstancia de que la ley prevea presunciones no vulnera per se el debido proceso”, pues se trata de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos relevantes y de proteger bienes jurídicos valiosos, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia. Las presunciones deben obedecer a la realidad empírica y perseguir un fin constitucionalmente valioso. Y deben hacerlo de manera razonable y proporcionada. En la medida en que es posible desvirtuarlas, por medio de pruebas idóneas, las presunciones no vulneran el debido proceso, ni el derecho de defensa, ni menoscaban las garantías mínimas de las personas afectadas por ellas. (...) 4.5.1. En los procesos administrativos de responsabilidad patrimonial el legislador puede prever que, a partir de ciertos antecedentes o circunstancias ciertas y conocidas, es posible deducir un hecho, a modo de presunción”, La mera existencia de una presunción en el contexto de estos procesos no vulnera per se el debido proceso, ya que de una parte su existencia busca dar seguridad a ciertos estados, sifuaciones o hechos relevantes y, de otra, busca proteger bienes jurídicos valiosos, conforme a la lógica y a la experiencia”. Además, las presunciones pueden desvirtuarse por medio de

pruebas idóneas, al controvertir los antecedentes o circunstancias que dan soporte a la presunción, o al controvertir la presunción misma, cuando se trata de una presunción ¡uris tantum”?. l (...) Basta repasar el texto del precitado inciso segundo del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, para advertir que la presunción alude a condenas penales o sanciones disciplinarias debidamente ejecutoriadas, impuestas por haber cometido delitos o faltas imputados a título de dolo. Por lo tanto, en modo alguno es posible aplicar esta norma cuando se trata de condenas penales o sanciones disciplinarias imputadas a título de culpa, así esta sea grave o gravísima. 4.5.6. El presumir el dolo de una persona condenada por la justicia o sancionada por la autoridad disciplinaria, en las circunstancias antedichas, no contraviene ni a la lógica ni a la experiencia. Esta presunción da seguridad a situaciones relevantes, como son las decisiones antedichas y protege bienes jurídicos valiosos como son salvaguardar el patrimonio público, garantizar la transparencia y el acatamiento de los principios de moralidad administrativa en las operaciones relacionadas con el manejo y uso de los bienes y los recursos públicos, y verificar la eficiencia y eficacia de la administración para cumplir los fines del Estado”. Se trata de una presunción simplemente legal respecto de la cual el procesado puede ejercer la plenitud de sus derechos de defensa, valga decir, aportar, solicitar y concurrir a la práctica de pruebas, presentar alegatos,

interponer recursos, e incluso impugnar las decisiones administrativas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. (...) Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 corO contraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co e Bogotá, D. C., Colombia A r . Y CONTRALORÍA o oricina GENERAL GE LA REPUBLICA $ JURÍDICA Doctor Héctor Rolando Noriega Leal, Sub Contralor Municipal de Bucaramanga Página 5 de 8 En el análisis correspondiente al segundo cargo examinó lo relativo a las presunciones legales, las presunciones legales de dolo y de culpa, y las presunciones legales de dolo y de culpa en el proceso de responsabilidad fiscal, para poner de presente que dichas presunciones no vulneran per se la Constitución, siempre que busquen dar seguridad a situaciones relevantes y protejan bienes jurídicos valiosos, sin contravenir la lógica y la experiencia; al descender al caso concreto para examinar el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 a la luz de los anteriores elementos de juicio, se encontró que la posibilidad de establecer presunciones de dolo y de culpa en procesos de responsabilidad fiscal no desconoce la presunción de inocencia y el principio de buena fe, ni contraviene lo dispuesto en el artículo 248 de la Constitución.” La Corte Constitucional declaró exequible el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 señalado que el legislador puede establecer las presunciones de dolo referidas en la norma con el fin de proteger y salvaguardar el patrimonio público. Ahora bien, se transcribe a continuación nuevamente los interrogantes planteados en

su escrito a fin de darle respuesta a los mismos: 1.- Es posible que el responsable del proceso de Responsabilidad Fiscal dentro de sus facultades legales suscriba el acto de apertura e imputación fiscal a título de DOLO con el solo antecedente allegado a su oficina referenciado como hallazgo fiscal?” El auto de apertura e imputación concomitante se encuentra previsto para el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, y debe cumplir con los requisitos que señala el literal a) del artículo 98 de la Ley 1474, que en su tenor literal señala lo siguiente: “a) Cuando se encuentre objetivamente establecida la existencia del daño patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal, el funcionario competente expedirá un auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal, el cual deberá cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 41 y 48 de la Ley 610 de 2000 y contener además la formulación individualizada de cargos a los presuntos responsables y los motivos por los cuales se vincula al garante. El auto de apertura e imputación indicará el lugar, fecha y hora para dar inicio a la audiencia de descargos. Al día hábil siguiente a la expedición del auto de apertura se remitirá la citación para notificar personalmente esta providencia. Luego de surtida la notificación se citará a audiencia de descargos a los presuntos responsables fiscales, a Carrera 9 No. 12 C-10 Piso 8 cgrtVcontraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co +» Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA1 A oricia

GENERAL ME LA REPÚBLICA JURÍDICA Doctor Héctor Rolando Noriega Leal, Sub Contralor Municipal de Bucaramanga Página 6 de 8 sus apoderados, o al defensor de oficio si lo tuviere y al garante,” (subrayado fuera de texto) “2.- Es posible que el responsable del proceso de Responsabilidad Fiscal dentro de sus facultades legales suscriba el acto de apertura e imputación fiscal a título de DOLO sin la existencia previa de una sanción disciplinaria o una condena penal bajo el mismo título de DOLO?” La Ley 610 de 2000 consagra expresamente los requisitos que deben contener tanto el auto de apertura, como el auto de imputación: “Artículo 41. Requisitos del auto de apertura. El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente:

1. Competencia del funcionario de conocimiento.

2. Fundamentos de hecho.

3. Fundamentos de derecho.

4. Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales.

5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía.

6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes.

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos responsables.

8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales.

9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión.”

“Artículo 48. Auto de imputación de responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados. El auto de imputación deberá contener:

1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado.

2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.

Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cor contraloria.gov.co e www.contraloria.goy.co + Bogotá, D. C., Colombia (e) CONTRALORÍA! orina 4 E GENERAL DE LA REPÚBLICA E JURMÍDIOA Doctor Héctor Rolando Noriega Leal, Sub Contralor Municipal de Bucaramanga Página 7 de 8

3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.” 3.- Es posible decretar la Nulidad de oficio o a petición de parte dentro de un proceso verbal de Responsabilidad Fiscal que ha sido aperturado (SIC) e imputado a título de Dolo con fundamento en la inexistencia previa una sanción disciplinaria o una condena penal bajo el mismos título de DOLO?

Las causales de nulidad para el proceso de responsabilidad fiscal se encuentran contenidas en la Ley 610 de 2000 artículo 36 y son: i) falta de competencia del

funcionario para conocer y fallar, ii) violación al derecho de defensa del implicado, iii) comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. La hipótesis que plantea estaría contenida en el artículo 47 de la Ley 610 de 2000 que consagra: “Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o. la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.” (Subrayado fuera de texto)

4. En caso de proceder la Nulidad dentro del proceso verbal de Responsabilidad por las circunstancias anteriormente citadas, que sucede con el material probatorio que obra dentro de cada proceso”, es válido?, se allega a un nuevo proceso aperturado bajo otro título diferente al Dolo?

Como ya se manifestó, las causales de nulidad son taxativas, y el supuesto planteado en el anterior interrogante no se encuentra inmerso en esa figura. Se reitera que la Oficina Jurídica de la CGR no compromete la solución directa de casos específicos. No obstante, se precisa que ante cualquier declaratoria de nulidad, las pruebas practicadas legalmente conservan su validez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 610 de 2000. Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgrO contraloria.gov.co e www.contraloria.qov.co + Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA | onema GENERAL DE La REPÚBLICA + JURÍDICA Doctor Héctor Rolando Noriega Leal, Sub Contralor Municipal de Bucaramanga Página 8 de 8 “5, Puedo trasladar las pruebas del proceso decretado nulo a un nuevo proceso?” Se reitera que el artículo 37 de la Ley 610 de 2000 señala que: “Artículo 37. Saneamiento de nulidades. En cualquier etapa del proceso en que el funcionario advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo anterior, decretará la nulidad total o parcial de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo, para que se subsane lo afectado. Las pruebas practicadas legalmente conservarán su plena validez.” “6. En caso de proceder la Nulidad dentro del proceso verbal de Responsabilidad Fiscal por las circunstancias anteriormente citadas, debería iniciarse de nuevo el proceso verbal con un auto de imputación y apertura a título de culpa grave?, o debería iniciarse un proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario?” El procedimiento verbal de responsabilidad fiscal contenido en el artículo 97 de la Ley 1474 de 2011 se debe adelantar: “cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. En todos los demás casos se continuará aplicando el trámite previsto en la Ley 610 de 2000.” Cordial saludo,

JÚLIANA MARTÍNEZ BERMEO

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzyela Pardo Hu.

Revisó: José Díaz Peñaloza) US

Radicado: 2015ER0126898

Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 carOcontraloria.gov.co « www.contraloria.gov.co e Bogotá, D. C., Colombia