CGR - Concepto 0009 de 2022

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

009

CGR-OJde 2022

80112Bogotá D.G., Señor

JAIRO LEONARDO GARCÉS ROJAS

Jefe Oficina Asesora Jurídica Alcaldía de Villavicencio jur idicanotificaciones@villavicencio.gov. co

Referencia: Radicado Interno: 2021E R0181246-2021 IE0112962

Tema: OBRAS INCONCLUSAS. - Ley 2020 de 2020. - Actuaciones estando en curso proceso judicial.

Respetado doctor Garcés, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1 , la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario pregunta lo siguiente: 1. "¿Es viable que un Municipio pueda realizar intervenciones para finalizar, modificar o demoler una obra inconclusa, la cual se encuentra inmersa en un proceso judicial vigente en la fase probatoria en el trámite de una Acción popular y una controversia contractual en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo? 2. ¿Qué consecuencias legales puede generar si el municipio intervino en una obra inconclusa inmersa dentro de un proceso judicial vigente que cursa la fase probatoria o está aún no se ha surtido?" El peticionario plantea lo siguiente: "Como fundamento a lo anterior me permito enunciar el Artículo 5, Parágrafo 2 de la Ley 2020 de 2020 el cual establece lo siguiente: "ARTÍCULO 5°. Decisión Administrativa. La entidad estatal contratante, según la disponibilidad de recursos compatibles con el marco fiscal de mediano plazo y la regla

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ---- ------ - ------------ -- ----- -------------------- ,

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 fiscal de cada entidad, decidirá sobre la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa. PARÁGRAFO 2°, Respecto a obras inconclusas con procesos judiciales, se debe tener en cuenta el fallo ejecutoriado correspondiente para la terminación o demolición de la obra". Aunado a lo anterior y tomando como precedentes los conceptos jurídicos emitidos por la Contraloría Departamental del Tolima Nº017 del 13 de septiembre de 2021 dirigido al Alcalde del Municipio de Flandes, y el Nº00G del 27 de enero de 2021 dirigido al Alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá, quienes plantearon problemas jurídicos similares a los del presente escrito, pues es claro que, aunque los Municipios como entes territoriales gozan de autonomía administrativa, y así mismo dando cumplimiento a los principios de planeación, autonomía administrativa, técnica y financiera pueden hacer las intervenciones que consideren pertinentes, no hay

claridad respecto de la intervención de bienes inmuebles de las denominadas obras inconclusas, cuando estas son objeto materia de Litis y no se ha surtido la fase probatoria. De lo anterior podemos concluir que la Ley 2020 de 2020 no esclarece de fondo la situación de aquellos bienes inmuebles que se encuentren inmersos en un proceso judicial, o que repercusiones puedan generar a aquellas obras intervenidas cuando aún no se ha surtido la fase probatoria o no ha sido resuelta su situación jurídica, sino que simplemente manifiesta que "se debe tener en cuenta el fallo ejecutoriado correspondiente para la terminación o demolición de la obra" al momento de incluir la información en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas para decidir sobre la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Genera/"3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y

las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Genera/"4 y las 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada{s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 080 de 2021, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Una entidad pública contratante puede intervenir una obra inconclusa para terminarla o para demolerla estando en curso un proceso judicial?

El artículo 5 de la Ley 2020 de 2020, "por medio de la cual se crea el registro nacional de obras civiles inconclusas de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones", dispone lo siguiente: "Artículo 5º. Decisión Administrativa. La entidad estatal contratante, según la disponibilidad de recursos compatibles con el marco fiscal de mediano plazo y la regla fiscal de cada entidad, decidirá sobre la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa. Parágrafo 1 º. Para los efectos del presente artículo, las entidades estatales deberán contar con el concepto jurídico, técnico y financiero de parte de las áreas de la entidad, cuyas competencias y funciones se encuentren relacionadas con la obra 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 inconclusa, con el fin de determinar la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa, o conceptos externos que estime pertinentes. Parágrafo 2º. Respecto a obras inconclusas con procesos judiciales, se debe tener en cuenta el fallo ejecutoriado correspondiente para la terminación o demolición de la obra. Parágrafo 3º. La demolición solo podrá ser ordenada en casos de ruina o grave amenaza a los derechos fundamentales o colectivos, debidamente evaluada. Esa determinación deberá ser adoptada, mediante acto administrativo por el representante legal de la entidad a cargo de la obra y/o con inversiones en ella. Parágrafo 4º. Para determinar la viabilidad técnica, financiera y jurídica de terminar o demoler la obra inconclusa, las entidades estatales deberán solicitar previamente el diagnóstico, informe y evaluación al área de la entidad cuyas competencias y funciones se encuentre relacionada con la obra inconclusa. Parágrafo 5º. Del acto administrativo que disponga la demolición, deberá enviarse copia a la Contraloría General de la República o a las Contralorías Territoriales, para

lo de su competencia". (Subrayado y resaltado fuera de texto). De acuerdo con el reseñado parágrafo 2º, en relación con las obras inconclusas que han sido objeto de procesos judiciales la norma prescribe que, para efectos de adoptar la decisión de terminación o demolición, la entidad estatal contratante deberá tener en cuenta el fallo ejecutoriado, pero nada dice sobre cómo debe actuar dicha entidad mientras está en curso el proceso judicial. Lo cierto es que el precitado artículo es claro al fijar la competencia para adoptar la decisión de intervenir una obra inconclusa, en cabeza de la entidad estatal contratante, de acuerdo a la disponibilidad de recursos, razón por la cual escapa de la competencia de los órganos de control fiscal entrar a determinar las actuaciones que debe adelantar el municipio máxime cuando hay un proceso judicial en curso dada la independencia y autonomía de las diferentes ramas del poder público y de los órganos autónomos de acuerdo con el artículo 113 de la Constitución Política. Otra razón por la que no le es dable a este órgano de control fiscal pronunciarse al respecto, la constituye el hecho de llegar a configurarse una coadministración expresamente prohibida por la Constitución. Únicamente con la finalidad de brindar elementos que podría considerar la entidad contratante en la toma de su decisión, resulta pertinente remitirse a la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley que precedió la expedición de la Ley 2020 de 2020, donde se señaló lo siguiente: "El proyecto de ley pretende establecer medidas para la detección y valoración de las obras públicas que no se hayan concluido de acuerdo con lo planeado por la entidad

estatal a su cargo, para someterlas a evaluación técnica y financiera, dirigida a establecer si se concluyen o se procede a su demolición. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

5 Como fin esencial del proyecto se señala el de "salvaguardar las vidas como derecho fundamental", que se entienden amenazadas por los efectos desfavorables de las obras inconclusas. ( ... ). Las obras inconclusas expresan deficiencias en la función administrativa, en la medida que se derivan de fallas en la planeación y en la ejecución de los procesos y proyectos a cargo de la Rama Ejecutiva en cualquiera de sus formas y ámbitos de actuación. De allí que a la iniciativa en estudio le subyazca el propósito de corregir esas limitaciones y dar cumplimiento a los principios que rigen el desempeño estatal, de acuerdo con lo previsto en la Carta Constitucional, en su artículo 209, en el que se destaca que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. [ ... ]". Adicionalmente, la Constitución contempla dentro de los derechos colectivos los del espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa y el ambiente, los cuales se ven afectados por la existencia de obras inconclusas y por las

decisiones que las generaron o que las mantienen en esa situación, lo que las hace susceptibles de acciones populares y mayores erogaciones para el Estado, por las órdenes e incentivos que deban asumirse por esa causa (Art. 88). Adicionalmente, las obras inconclusas, por su estado de ruina, cuando lo tengan, o por los daños que generen en las comunidades en que se encuentren, pueden dar lugar a responsabilidades del Estado, con los efectos indemnizatorios o de reparación patrimonial que aumentan los perjuicios generados por una precaria acción administrativa en materia de obras {Art. 90). Sin perjuicio de las atribuciones del Gobierno Nacional para efectuar inversiones en el territorio, la mayor parte de las facultades constitucionales en lo atinente a obras civiles públicas, están confiadas a los entes territoriales. Específicamente, a los municipios les corresponde construir las obras que demande el progreso local y a los departamentos complementar la acción municipal (Artículos 298 y 311). De allí que las asambleas y los concejos deban expedir las disposiciones relacionadas con las obras públicas y las vías de comunicación; así como adoptar de acuerdo con la Ley, los planes y programas de obras públicas, con las determinaciones de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento (Artículos 300 y 313). Adicionalmente, los planes y programas de desarrollo de obras públicas departamentales, serán coordinados e integrados con los planes y programas municipales, regionales y nacionales. ( ... ). Adicionalmente, es deber del Congreso precisar normas que contribuyan al buen desempeño fiscal del Estado en todos sus niveles, por lo cual este aspecto confirma

la competencia del Legislativo para adoptar una norma como la propuesta. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia , ® 1(

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA fi-.,,

6 Sin embargo, esa misma observancia fiscal, impone condicionar el ejerc1c10 de demolición de obras a verificaciones que aseguren que tal determinación se dirige a evitar las situaciones de daño derivadas de la ruina, de conformidad con el marco legal vigente, en el que se destacan las disposiciones del Código civil, acerca de la responsabilidad del dueño de un edificio cuya ruina genere daños, "por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia." Por otra parte, y nuevamente en el ámbito legal, la Ley 80 de 1993 ( ... ) define los fines de la contratación y les ordena a esas entidades estatales exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Por otra parte, el incumplimiento de los deberes en materia de obra, es causa de sanciones sobre los funcionarios que intervinieron en su contratación, control y ejecución, de conformidad con lo previsto por la ley 734 de 2002, que señala en su artículo 48, numeral 30, como falta gravísima que amerita la destitución, la de "Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en

la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental". Así mismo, hace reprochable, a título de falta gravísima, el "Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley", así como "No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad." Finalmente, la construcción de obras, por la administración y destinación de recursos que ella implica, es una gestión fiscal9 sometida al control descrito en la Constitución Política (Art. 267 y Ss.). De allí que su falta de terminación, las pérdidas y los perjuicios que ello genere, estén sometidos a los efectos de evaluación, tasación y sanción fiscal, además de los ya descritos en los párrafos anteriores.( ... ). El articulado dispone que la entidad estatal adopte la decisión de continuar la obra o de demolerla. En ninguno de los casos puede estimarse que se trata de la creación de una competencia, sino de una especificación lógica de una atribución ya existente, consistente en la administración y la adopción de determinaciones presupuestales, contractuales y de gestión pública, en general.

Sin embargo, sí debe agregarse que la decisión de demoler debe estar antecedida de un estudio que sustente el estado de ruina de la edificación y del riesgo y 9 Ley 610 de 2000, Artículo 3: Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 afectación a los derechos colectivos o fundamentales, así como del envío de una copia del acto administrativo que determine la demolición, al órgano de control fiscal con competencia sobre el ente territorial o el órgano u organismo estatal a cargo de la obra inconclusa. ( ... )". (Negrita fuera de texto). Finalmente, no debe perderse de vista que en materia de control fiscal de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 124

del Decreto 403 de 2020, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. (. . .) La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Según el artículo 16 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 131 del Decreto 403 de 2020, la acción fiscal cesa, entre otras razones, cuando aparece demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente.

5. Conclusiones La decisión sobre intervenir una obra inconclusa para terminarla o demolerla, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 2020 de 2020, compete a la entidad contratante.

Esta norma también dispone que debe tenerse en cuenta el fallo ejecutoriado proferido dentro del proceso judicial, pero al no indicar si es viable la intervención estando en curso dicho proceso, la entidad contratante para efectos de la toma de decisión debería consultar con la respectiva autoridad judicial. Cordialmente,

10 SICARD

Proyectó: Erika Cure t!.'- ,

Revisó: Lucenith Muñoz Arenfia

Radicado: 2021 ER0181246/2021 E0112962

TRD. 80112-033 -Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia