CGR - Concepto 0010 de 2017

o CONTRALORÍA EéGrin (11, OFICINA(cid:9) Contratorla General de la Republleo SOD 20.1-2017 18:09 GENERAL DE LA REPÚBLICA Al Contestar Clte(cid:9) Este No.: 20171E0004113 Fott Anex:11 FA:0

JURIDAIÉSEN 00112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BORNEO

DESTINO 80110-DESPACHO DEL CONTRALOR / EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZON

ASUNTO CONCEPTO UNIFICACION RESPONSABILIDAD FISCAL

OBS 20171E0004113(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 010 CGR — OJ(cid:9) 2017 80112 Bogotá, D.C.

ASUNTO: PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL. Efectos y consecuencias del fallo con responsabilidad fiscal.

1. Antecedente.

Con ocasión de la solicitud elevada por una empresa que fue declarada responsable fiscal mediante fallo debidamente ejecutoriado, la cual se encuentra en proceso de reorganización empresarial, resulta necesario analizar los efectos y consecuencias de los fallos con responsabilidad fiscal frente a las empresas que se encuentran en dicho trámite, con el fin de determinar la posición institucional de la Contraloría General de la República. En ese sentido, el problema jurídico se contrae a definir si el proceso de reorganización empresarial que se tramita ante la Superintendencia de Sociedades puede enervar o permitir la elusión de los efectos resarcitorios y ejecutivos del fallo con responsabilidad fiscal y, por ende, su cobro coactivo y el reporte en el boletín

de responsables fiscales.

2. Consideraciones jurídicas: El fundamento material y formal y, por consiguiente, la competencia que se le atribuye a los órganos de control fiscal para imputar y hacer exigible la responsabilidad fiscal comporta un régimen jurídico especial que deriva directamente de la Constitución por cuanto tiene como finalidad la defensa del patrimonio público que no puede ser objeto de sustitución por la normatividad general prevista para las relaciones civiles y comerciales propias del derecho común.

En efecto, cabe recordar que los recursos públicos gozan de un régimen de protección especial, prioritario, y por ende, prevalente por cuanto están al servicio de la satisfacción de las necesidades de todos los colombianos. Esa es la base de su régimen y tratamiento especial. La defensa del patrimonio público a través de los diferentes. medios, entre ellos la acción fiscal, persigue la consecución de los fines del Estado y en especial la eficiencia y transparencia en el uso de los bienes del Estado. Esta finalidad, impide Carrera 69 No. 44-32 Edificio Paralelo 26, piso 15 cor@contraloria.ciov.co www.contraloriamov.co PBX 5187000 Bogotá D.C., Colombia O,

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OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA que su tratamiento sea asimilado a otros regímenes jurídicos de naturaleza legal más propicio para regular relaciones comerciales entre particulares y en consecuencia para proteger intereses individuales. Cabe recordar que la función que cumple la Contraloría General está signada por la defensa y corrección de los principios de la Gestión fiscal y de la función administrativa del Estado como función

que está al servicio de los intereses generales, es decir, que comporta reglas de orden público de imperativo cumplimiento dadas las finalidades que persigue. El resarcimiento del daño fiscal que por su naturaleza es el que afecta un servicio o función pública, no puede dar espera; debe ser inmediato, precisamente como consecuencia del carácter ininterrumpido y continuo de los servicios y las funciones públicas. Bajo esta óptica, el proceso concursal está concebido para salvar a la empresa pero no para exonerar a quienes incurren en conductas reprochables constitutivas de daño fiscal que al ser un daño infringido en contra de la colectividad, impone unas instancias de exigibilidad y resarcimiento muy diferentes y prioritarias frente a las que rigen en el derecho común. Dicho en otras palabras, el proceso de reorganización empresarial, al tener una finalidad distinta a la del proceso de responsabilidad fiscal, no puede ser utilizado para eludir una situación jurídica en la que por mandato de la Constitución debe quedar un sujeto, al que se le ha demostrado que por su conducta dolosa o gravemente culposa infringió daño cierto al Estado. Vana sería la lucha contra la corrupción que ha establecido el legislador y que se pretende implementar como política de Estado, si se permitiera que los medios de recuperación empresarial se pusieran al servicio de aliviar las cargas y responsabilidades de quienes le generaron un daño patrimonial a la comunidad. Perderían sentido las disposiciones constitucionales y legales que regulan la función pública de control fiscal y serían caldo de cultivo para hacer inanes las actuaciones de las autoridades y, en particular, de los órganos de control como la Contraloría General de la República.

Precisamente, sobre este tema, el Consejo de Estado en concepto 1882 del 15 de diciembre de 20091, ha señalado: "Por tanto, de acuerdo con las reglas de resolución de antinomias antes explicadas, es dable concluir que la Ley 1066 de 2006 no derogó las normas especiales contenidas en la Ley 610 de 2000 para los procesos de cobro coactivo originados en procesos de responsabilidad fiscal. A juicio de la Sala, una variación de los instrumentos especiales fmás estrictos) de ejecución de los procesos de responsabilidad fiscal debe ser objeto de una norma específica que regule la materia

I Consejero Ponente: William Zambrano Cetina

Carrera 69 No. 44-32 Edificio Paralelo 26, piso 15 corracontralorla.gov.co www.contraloria.aov.co PBX 5187000 Bogotá D.C., Colombia O, CONTRALORÍA I Página 3 de 5 °MINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURiDIOA y no podría deducirse por interpretación de otras normas generales; incluso, una reducción de tales instrumentos por vía de interpretación, podría considerarse contraria a la Constitución, en cuanto que su especificidad viene dada directamente por los artículos 267 y 268 de la misma en ese sentido, el marco de configuración del legislador, aun cuando amplio, está atenuado por los fines y principios que rigen la responsabilidad fiscal, que ciertamente ha tenido un desarrollo distinto (más intenso) del que se deriva de otras obligaciones para con el Estado, incluso de las tributarias, donde, como se ha dicho, también hay un denotado interés en su recuperación.

Precisamente, al referirse a la mayor severidad de las medidas cautelares en los procesos de responsabilidad fiscal y de cobro coactivo derivado de éstos, la Corte Constitucional señaló expresamente: 'Las medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal se justifican en virtud de la finalidad perseguida por dicho proceso, esto es, la preservación del patrimonio público mediante el resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio irregular de la gestión fiscal (..) En consonancia con la Constitución y la ley 610 el artículo 41 exhibe una gran pertinencia y una plena justificación. Pues a todas luces resulta evidente que para una mejor garantización de los efectos resarcitorios las medidas cautelares no pueden dejarse para último momento, ni condicionarse a la previa determinación de responsabilidad fiscal del servidor público o del particular con poderes de gestión fiscal. (...) Más aún, el carácter preventivo de las medidas cautelares es lo que determina que su aplicación efectiva se realice con anterioridad a la fecha de notificación del auto de apertura a los presuntos responsables. Sin que esto constituya óbice para que en cualquier momento del proceso puedan decretarse medidas cautelares sobre los bienes o rentas de la persona presuntamente responsable de haber causado un daño al patrimonio público, tal como lo establece el artículo 12 de la ley cuestionada. Medidas éstas que habrán de extenderse con fuerza vinculante hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. Sin perjuicio de la opción de desembargo que el artículo 12 contempla bajos ciertos

requisitos y condiciones'2... 2 Sentencia C-840 de 2001. Sobre esos fines especiales de los procesos de responsabilidad fiscal que justifican un régimen particular de medidas cautelares, ya habla se había pronunciado la misma Corte Constitucional en la sentencia C-054 de 1997. Carrera 69 No. 44-32 Edificio Paralelo 26, piso 15 cor@contraloria.gov.co www.contraloriamov.co PBX 5187000 Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA f de 5 OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA En consecuencia, respecto de los interrogantes planteados en la Consulta, la Sala considera que la ejecutoriedad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, así como la práctica de las medidas cautelares en los respectivos procesos de cobro coactivo, se sujetará a la regulación especial establecida para tales efectos en la Lev 610 de 2000. En el mismo sentido, el reporte de las personas con base en un fallo condenatorio de responsabilidad fiscal se deberá hacer según lo dispuesto en ella, es decir, cuando el respectivo acto se encuentren 'en firme ejecutoriado' y no se 'haya satisfecho la obligación contenida en él' (art.60)". (Resaltado por fuera del texto original). Del anterior fragmento se puede claramente inferir que la normatividad atinente al proceso de responsabilidad fiscal y a la exigibilidad del resarcimiento al daño fiscal, constituye una normatividad taxativa, especial e imperativa no solo para la Contraloría sino para todas las autoridades. Ahora bien, ante la extraña posibilidad invocada, de suspender la incorporación de

una empresa responsable fiscal del boletín establecido en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, la cual se encuentra en un proceso de reorganización empresarial, debe manifestarse en consonancia con lo ya señalado, que ello comportaría una manifiesta contravención al régimen de la responsabilidad fiscal expresamente previsto en la Constitución y regulado en la Ley; y que constituiría un favorecimiento indebido e injustificado, sin fundamento normativo alguno a un sujeto al que se le ha demostrado su responsabilidad fiscal, por lo demás en una evidente quiebra del principio de igualdad. De todo lo dicho, resulta evidente que las normas generales que regulan el proceso concursal no son derogatorias ni subrogatorias de las normas constitucionales y legales que rigen el proceso de responsabilidad fiscal. Por consiguiente, los presupuestos contenidos en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 para el reporte de los responsables fiscales al boletín, imponen únicamente que el acto se encuentre "en firme y ejecutoriado" y que no se "haya satisfecho la obligación contenida en él". En ese orden de ideas, un proceso de reorganización empresarial no tiene la posibilidad de sustituir las consecuencias previstas por el legislador en los artículos 60 de la Ley 610 de 2000 y 38, numeral 4 y parágrafo 1 de la Ley 734 de 2002, en cuanto que en estas normas se establece una condición jurídica de reproche al sujeto que se le ha encontrado responsable fiscalmente como consecuencia de haber generado o contribuido a la generación de un daño fiscal en contravía de los postulados de la función administrativa del Estado y de la gestión fiscal, es decir,

contra el buen manejo de los recursos públicos. Por lo anterior, es indebido pensar que el reporte al boletín de responsables fiscales constituye una presión del Carrera 69 No. 44-32 Edificio Paralelo 26, piso 15 cor(Ocontraloriaaov.co www.contraloriamov.co PBX 5187000 Bogotá D.C., Colombia o CONTRALORÍA Página 5 de 5 OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDIGA legislador. En últimas, puede señalarse que las consecuencias que se derivan de incorporar el nombre de los sujetos en el boletín de responsables fiscales, obedece, fundamentalmente, al criterio del legislador de evitar que accedan al manejo de los recursos y bienes públicos quienes le han infringido daño a los mismos.

3. Conclusiones.- 3.1. Las normas generales que rigen las relaciones entre particulares no pueden limitar las funciones misionales que tiene la Contraloría General de la República para proferir fallos con responsabilidad fiscal y aplicar sus consecuencias en el sentido de lograr el resarcimiento del daño al patrimonio público a través del cobro coactivo y realizar el reporte al boletín de responsables fiscales, toda vez que las mismas se rigen por una ley especial, tienen un origen constitucional y defienden un interés general. Por lo anterior, una interpretación en contravía de lo aquí establecido resulta manifiestamente contraria a la constitución y la Ley. 3.2. El proceso de reorganización empresarial, por su naturaleza, tiene como finalidad recuperar a la empresa pero no puede convertirse en un mecanismo para

que los particulares eludan las consecuencias de su actuar reprochable constitutivo de responsabilidad fiscal. Atentamente, Juliana Martínez Bermeo 'rectora Oficina Jurídica Carrera 69 No. 44-32 Edificio Paralelo 26, piso 15 cerPcontraloria.qov.co www.contraloria.eov.co PBX 5187000 Bogotá D.C., Colombia