CGR - Concepto 0010 de 2021

CGR-OJ_0 _10 _-2 _02 _1 _2020

80112Bogotá D.C., Señor CARLOS FORERO HERNÁNDEZ Universidad de lbagué Carlos.hernandez@unibague.edu.co

Referencia: Radicado Interno: 2020ER0102677

SIPAR: 2020-194187-82111-CO.

Tema: AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, ARTÍCULO 402 DEL CODIGO PENAL. Gestor Fiscal para efectos de la Responsabilidad

Fiscal. La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia', la cual procede a responder:

1. Antecedentes El peticionario desea saber si el "Agente Retenedor o Recaudador", de que trata el artículo 402 del Código Penal, tiene la calidad de Gestor Fiscal para efectos de la acción fiscal. "El agente retenedor o recaudador que señala el artículo 402 del Código Penal es gestor fiscal para efectos de la Responsabilidad

Fiscal?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755

de 2015. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría GeneraJ'f2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'G y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República '14 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas.

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica

La Oficina Jurídica se pronunciado sobre el alcance que debe darse al concepto de Gestión Fiscal, en los siguientes conceptos: CGR-OJ-106 de 02-08-2019 con Radicado No. 2019IE0067052 CGR-OJ-045 de 12-04-2018 con Radicado No. 2018IE0027371 CGR-OJ-138 de 19-08-2016 con Radicado No. 2020IE0072421 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Es Gestor Fiscal el agente retenedor de que trata el artículo 402 del Código Penal? 4.2. Los impuestos. - Fundamento jurídico La Constitución Política en su artículo 338 establece que "En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier

orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos". A nivel nacional, el Estatuto Tributario establece como impuestos que deben cancelar los contribuyentes: i) el de Renta, 11) Patrimonio, iii) Impuesto sobre las ventas (IVA) y, iiii) el impuesto de Timbre, ente otros. De los tributos mencionados, el de Renta y el de Patrimonio son considerados por la doctrina como "tributos directos", por cuanto afectan la capacidad de pago, y la riqueza de los contribuyentes. Por su parte, el IVA y el impuesto de timbre son considerados por la doctrina como impuestos indirectos, al gravar el primero el consumo de los contribuyentes y el segundo el tráfico documental, independientemente de la capacidad de pago que tenga el uno u el otro. La distinción mencionada cobra importancia para indicar que los tributos indirectos deben ser asumidos como un gasto por parte de los contribuyentes, en la medida en que deben ser sufragados de su patrimonio, en el momento en que origine la obligación de cancelarlos (causación). Para el caso específico de la Contraloría General de la República y las entidades públicas en general, por no ser responsables de los impuestos de Renta y patrimonio y estar excluidos del pago de impuesto de Timbre (artículo 532 del Estatuto Tributario),

únicamente deben asumir el pago del impuesto indirecto de IVA. 4.2.1. Naturaleza de la Retención en la Fuente El artículo 365 del Estatuto Tributario establece que el Gobierno Nacional podrá establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y sus complementarios, y determinará los porcentajes tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigentes, así como los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tarifas, las cuales serán tenidas como buena cuenta o anticipo. La retención en la Fuente es un mecanismo que tiene por finalidad conseguir que el impuesto de renta se recaude dentro del mismo ejercicio gravable (Artículo 367 del Estatuto Tributario). La retención en la fuente, a diferencia de los indicados anteriormente, no es un tributo, sino un "mecanismo anticipado de recaudo", o como lo indican algunos doctrinantes, "un mecanismo de recaudo simultáneo a la causación", lo anterior, por cuanto la ley le asigna a un tercero (retenedor) la obligación de descontar de los pagos que realiza al contribuyente (retenido o beneficiario del pago) una suma de dinero (porcentaje de retención en la fuente) como pago anticipado del Impuesto de Renta que se genera por concepto de los ingresos recibidos. Al finalizar el respectivo período gravable, el contribuyente (retenido) realizará su autoliquidación de los tributos que le corresponde cancelar y descontará de la cuantía que arroje esta liquidación, los valores que se le ha descontado por concepto de retenciones en la fuente.

Las entidades públicas no son sujetos pasivos del Impuesto de Renta, y por tanto no podrían asumir como suya, la obligación de cancelar retenciones en la fuente, su papel se limita a actuar como agentes de retención en la fuente, Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 "delegatarios del Estado o agentes de éste, responsables ante el fisco por el recaudo de la retención en la fuente, su determinación y consignación" 1 y como tal, deben cumplir con su obligación de intermediarios en el proceso de recaudo del impuesto de renta, de las personas a las cuales se les cancela sumas de dinero, por conceptos sujetos a dicha retención. 2.3. Obligación del Agente Retenedor. Sobre la retención en la fuente, señaló la Corte Constitucional: "La retención en la fuente, fue creada por el Legislador con el fin de "facilitar la gestión tributaria en cabeza de la administración de impuestos y asegurar el pago del impuesto de renta" y "conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause". Así, el Estatuto Tributario consagra la posibilidad de establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta (art. 365). Estos pagos a cuenta de la retención en la fuente constituyen por tanto pagos anticipados

del impuesto sobre la renta. El concepto de retención en la fuente ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como "un sistema de recaudo anticipado de obligaciones tributarias que se consolidan al finalizar el respectivo período gravable, como es el caso del impuesto de renta" y a "un modo de extinguir la obligación tributaria, y para el contribuyente, la forma de cumplimiento anticipado de tal obligación". Así mismo, la jurisprudencia de esta Corte ha hecho referencia a la retención en la fuente, desde el punto de vista impositivo como "la acción o el efecto de detener, conservar, guardar una cantidad que la ley ha determinado se retenga a título de impuesto en el mismo momento del origen del ingreso. Así, este mecanismo le permite al Estado recibir los impuestos a que tiene derecho en el mismo momento en que el contribuyente obtiene el ingreso susceptible de ser gravado, y como tal, sujeto a retención". En cuanto a los objetivos de la retención en la fuente, esta Corporación ha destacado que el objetivo más importante de la retención en la fuente "es el recaudo simultáneo del impuesto en el momento de obtener los ingresos, lo cual ofrece múltiples ventajas pues i) simplifica el trabajo de la administración tributaria, ya que se la libera de la tarea de recaudo al trasladarla a los particulares; ii) mejora el flujo de dineros para la tesorería pública, pues permite escalonar la percepción de los ingresos acelerando su recaudación; iii) opera como instrumento de control a la evasión fiscal, por cuanto facilita la identificación de contribuyentes que podrían permanecer ocultos o que son difíciles de ubicar directamente, como es el caso de los

residentes en el exterior o quienes ejercen actividades económicas en forma temporal y iv) fortalece la efectividad automática del impuesto como instrumento anti - inflacionario asegurándole al Estado su participación en el producto creciente de la economía." La retención en la fuente es un mecanismo de recaudación anticipada de un impuesto, más no es un impuesto en sí. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 4.2. Agente Retenedor o de percepción El Artículo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 que contiene el Código Penal colombiano, preceptúa: ARTICULO 402. OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. <Artículo modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016.

El nuevo texto es el siguiente: > El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el

impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en el mismo penal prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. La Corte Constitucional analizó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, en sentencia C290 de 2019, y al respecto señaló: "El artículo 402 de la Ley 599 de 2000 incluido en el título correspondiente a los "Delitos contra la Administración Pública" tipifica la omisión de los agentes

retenedores o recaudadores en el pago de las sumas que, en el marco del sistema tributario, retienen con respecto a algunos tributos. 63.- El delito en mención sanciona el incumplimiento de las obligaciones derivadas del proceso de retención en la fuente, que corresponde a un Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 mecanismo operativo diseñado en el sistema tributario para "(. . .) conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause. "íW. En este proceso, en el que los particulares colaboran con la administración tributaria para el recaudo de los impuestos, se presenta una relación entre 3 sujetos principales: el Estado, a través de sus autoridades tributarias; el agente. a quien se le encomienda una función administrativa, y el contribuyente que es el responsable del pago del tributo. El sujeto activo del tipo es el agente retenedor y el agente autorretenedor. El agente retenedor actúa como intermediario entre el contribuyente y la administración tributaria, y se le asignan 2 funciones principales: de un lado, la deducción del monto correspondiente al tributo y, de otro, la declaración y consignación de las sumas retenidas. 64.- En la primera función, de retención, el agente está obligado a deducirle al contribuyente las cantidades que correspondan al tributo específico. Los recursos retenidos por el agente, por el sólo hecho de la retención, son de naturaleza públicallQQJ_ La segunda función, declaración y consignac1on, corresponde a las actuaciones a través de las que el agente pone a disposición del Estado los recursos públicos que recaudó y que custodiaba temporalmente. Esta obligación debe ser cumplida mediante las formalidades previstas en las normas correspondientes, y con plena observancia de los lugares y plazos fijados para el efecto. 65.- Por su parte, en el agente autorretenedor concurren dos calidades. Por un

lado, es el contribuyente. Por otro lado, es el obligado a retener directa y personalmente la suma correspondiente al tributo que su actividad causó en orden a cumplir con la función pública que le fue encomendada. En el momento en el que surge la obligación de retención del tributo la suma se convierte en un recurso públicol1.Q1J. 66.- Las obligaciones del agente son el desarrollo de una función pública que la ley le encomienda, que es la de retener en la fuente los impuestos pagados por los contribuyentes para entregarlos al fisco. Por lo tanto, su fundamento constitucional se encuentra en el principio de eficiencia tributaria, previsto en el artículo 363 de la Carta Política, y en el artículo 21 O constitucional, que dispone que "[fios particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley." En contraste, la obligación del contribuyente se deriva del artículo 95.9 superior, de acuerdo con el cual los ciudadanos tienen el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad." (Resaltado del texto original) La disposición transcrita, impone sanciones penales a los agentes retenedores que por concepto de retención en la fuente, -tasas o contribuciones, impuestos sobre las Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 ventas IVA e -Impuesto al consumo, omitan la consignación de las sumas retenidas. El Estatuto Tributario, define en los artículos 368 y 375, lo que debe entenderse por

Agente Retenedor y Retención: ARTICULO 368. QUIENES SON AGENTES DE RETENCIÓN. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 4o. y L. 75/86 Art. 19> <Aparte entre corchetes incluido por el artículo 115 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, {las uniones temporales} y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

PARAGRAFO 1 o. <Parágrafo modificado por el artículo 122 de la Ley 223 de

1995. El nuevo texto es el siguiente:> Radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, la competencia para autorizar o designar a las personas o entidades que deberán actuar como autorretenedores y suspender la autorización cuando a su juicio no se garantice el pago de los valores autorretenidos. ( ... )" Por su parte, el artículo 370 del Estatuto Tributario establece: "ARTICULO 370. LOS AGENTES QUE NO EFECTUEN LA RETENCION, SON RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 60.> No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de

reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad." Resulta de lo indicado en las disposiciones legales y en la jurisprudencia citada en precedencia que el agente retenedor cumple una función pública, en la medida que recibe recursos que connotan la naturaleza de públicos, por tanto, que luego de retenerlos debe transferir al Estado. En consecuencia, el agente retenedor para efectos penales, recauda dineros públicos, lo cual lo hace acreedor de las consabidas responsabilidades en caso de incumplimiento en el ejercicio de tal función. 4.3. Gestor Fiscal para efectos de la Responsabilidad Fiscal Cuando las contralorías aplican programas de control fiscal en las entidades, deben acfiuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, identificando aquellos que realizan actos de·gestión fiscal dentro de la entidad. Así, señaló la Corte Constitucional que "La esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 8 y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata"8 En este orden el artículo 1 de la Ley 61 O de 2000 modificada por el Decreto 403 de

2020, establece que "El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." Por su parte el artículo 6º del mismo ordenamiento, determina que se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. La Corte Constitucional, señaló que "Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata". ( ... ) la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir,

que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que, hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que, si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados." 9 Los apartes transcritos determinan sin lugar a duda, la necesaria competencia o capacidad de decisión, que debe tener quien desarrolla la acción relacionada con la actividad económica que busca el cumplimiento de los fines estatales, sin importar si se trata de un servidor público o de un particular. 8 C 840 de 2001. 9 ídem Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ........... '

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GEN ERAL DE LA REPÚBLICA

9 En otros términos, para hablar de gestión fiscal, resulta necesario que el sujeto que

desarrolla la actividad, sea éste de naturaleza pública o privada, tenga dentro de sus funciones o responsabilidades, la facultad de disposición de los bienes públicos, de tal suerte que cualquiera que sea la acción que desarrolle: adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición, recaudación, manejo e inversión de sus rentas, sea la consecuencia de una facultad decisoria que legalmente le ha sido otorgada, con lo cual la disposición que posee de los bienes no es material únicamente, pues debe estar precedida de una atribución legítimamente concedida. Con fundamento en las anteriores precisiones, resulta incuestionable que los agentes retenedores o de percepción, son personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, a quienes la ley les ha impuesto la labor de retener o deducir al contribuyente las cantidades que correspondan al tributo específico, imponiéndoles igualmente dentro de los términos y condiciones de ley, que tales recursos sean consignados al tesoro público, por tanto, no realizan actos de gestión fiscal, en tanto carecen de la característica indispensable que tal connotación requiere y es precisamente la facultad de disposición de los bienes o recursos públicos. Así lo dijo el Consejo de Estado en el Concepto 1624 del 3 de febrero de 2005, "El ejercicio del control fiscal sobre una entidad se produce cuando ella administre, recaude o invierta fondos públicos, toda vez que el control fiscal persigue el recaudo y la inversión debida de los fondos públicos. ( ... ) Lo anterior, con el fin de evitar que a la postre se desdibuje el

alcance y los fines del control y se caiga en el extremo de exigirlo para aquellos que reciben recursos públicos en forma precaria, como es el caso de los particulares agentes retenedores de impuestos, quienes no tienen facultad alguna de manejo y administración sobre esos fondos. Recuérdese que en los términos de la ley 61 O de 2000, la gestión fiscal hace referencia al recaudo, manejo, conservación e inversión de todos los recursos que recibe el Estado para el cumplimiento de sus fines, según las determinaciones legales. Por consiguiente, cuando el agente retenedor realice la retención, lo hace a manera de recolector de un dinero público respecto del cual no puede hacer cosa distinta que consignarlo a favor del Estado, de acuerdo con los parámetros y fechas establecidas legalmente, para que sea la propia administración pública, quien lo ejecute en el cumplimiento de sus propósitos constitucionales. La labor del retenedor, como lo dijo la Corte Constitucional, los recursos públicos, que deduce o retiene no tienen otra vocación que ser trasladados al Estado, y tal característica dista sustancialmente de la facultad de disposición que, sobre los recursos públicos, requiere la gestión fiscal. Ahora bien, frente a los eventos de incumplimiento por parte de los agentes retenedores o los recaudadores, será la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, la que recupere los dineros, haciendo uso de las herramientas jurídicas de que fue dotada, no solamente respecto del recurso dejado de consignar sino de los intereses y sanciones pecuniarias a que haya lugar. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPÚBLICA

10 Recuérdese que el artículo 684 del Estatuto Tributario establece que la Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá, verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario; adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados; citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios; exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente u obligados a llevar contabilidad y en general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación. Tal como quedó dicho también, el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, impone sanciones de orden penal, tanto por la no consignación de los recursos, como por la omisión de realizar la deducción a que haya lugar, siendo competencia exclusiva de la jurisdicción penal, la calificación de la conducta y el adelantamiento del proceso, que es independiente de las acciones que la DIAN realice para la recuperación, salvo

lo que tiene que ver con los beneficios que se conceden por la devolución de los dineros de que trata la disposición citada. 5.Conclusión. 5.1. Las funciones propias del agente retenedor contenidas en el Estatuto Tributario, no constituyen gestión fiscal dada su naturaleza de intermediario o recolector de recursos públicos al que surge la consecuente obligación de consignarlos al tesoro público en los condiciones y términos que ordena la ley, por tanto, no tienen la facultad decisoria sobre los recursos, por parte de la persona pública o privada que la ejerce. 5.2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 684 del Estatuto Tributario la Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento del recaudo de las obligaciones a cargo de los contribuyentes. Cordialmente, JULIÁN MAURfCt(}fiIZ R,00RiG_ fififi Director Oficina Jurídica Proyectó. Gloria Leonor Torres Gutiérrez. Revisó. Lucenith Muñoz Arenas. Rad