CGR - Concepto 0010 de 2022

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

010

CGR-OJde 2022

80112Bogotá D.G., Doctor

PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ

Contralor Municipal de Envigado contraloria@contraloriaenvigado.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2021 ER0183194

Tema: PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. - Tránsito legislativo por expedición del Decreto 403 de 2020.

Respetado doctor Garcés, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1 , la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario pregunta lo siguiente: "¿En los procesos administrativos sancionatorios que se venían tramitando sobre hechos ocurridos en el año 2018 y que su sanción fue ejecutoriada en octubre de 2020, cual es la norma aplicable?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a

su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

2 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Genera/"3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a tas dependencias de ta Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscat"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 199 de 2020 y 006 de 2021, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: Corresponde a la pregunta planteada por el peticionario y que se responde a continuación: Este tema fue analizado en el Concepto No.136 de 2019 con radicado 2019IE0084819 del 23 de septiembre de 2019, de esta Oficina, donde se señaló lo siguiente: 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 "El Código Civil fijó unas reglas para facilitar la labor del intérprete a la hora de decidir cuál es la disposición aplicable por efecto de la entrada en vigencia de nueva norma. Así, el artículo 71 explica que la derogación puede ser de dos clases: expresa o tácita; es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua, y es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En uno u otro caso, la derogación de una ley puede ser total o parcial. En cuanto al alcance de la derogación tácita, el artículo 72 de la misma codificación advierte que consiste en dejar vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las dispJsiciones de la nueva ley. Sobre el mismo tema, el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 señala otra regla según la cual se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, por ó o existir una ley nueva que regula íntegramente la materia que la anterior disposición a

se refería." Este último evento es conocido en la doctrina como derogación orgánica9 . Así que, en tratándose de la derogación tácita, corresponde al intérprete precisar cuáles son las disposiciones de la nueva norma que no pueden conciliarse con la anterior o que son incompatibles con esta y cuáles disposiciones están vigentes en la norma preexistente por no pugnar con las nuevas disposiciones. ( ... ). Con respecto al tema planteado es del caso señalar lo contemplado por la Corte Constitucional en Sentencia C-619/01, en la cual se dijo lo siguiente: "(. . .) En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas 5. igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica través de una sentencia. Por ello, en sí a mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican los a procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. En este sentido, manera de norma a general aplicable al tránsito de las leyes rituales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe lo siguiente: "Las leyes concernientes la sustanciación y ritualidad de los juicios

a prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado correr, v las actuaciones y a diligencias que va estuvieren iniciadas, se regirán por la lev vigente al tiempo de su iniciación." De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la norma general que fiia la lev es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo 9 Corte Constitucional. Sentencia C-159 de 2004. M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá D.G., 24 de febrero de 2004. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia -----------·--------·---------------·---------------------------------------------·--------·-----------·----- ,

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 supenor. Sin embargo, su aplicación debe respetar el principio de favorabilidad penal. (. . .). Así las cosas, si al momento de expedirse el Decreto Ley 403 de 2020, se hubiere dado inicio a actuaciones administrativas o ya estuvieran en curso, deben observarse las reglas que rigen la aplicación de las normas en el tiempo que están previstas en

el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, que señala lo siguiente: "Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad". Esto en consonancia con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 80 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual señala que /o previsto en el presente título en relación con las sanciones y conductas sancionables aplicará a los hechos o conductas acaecidos con posterioridad a la entrac'a en vigencia del presente Decreto Ley. Lo anterior se recoge en la Guía para la aplicación del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal de la CGR, cuando dice que "es importante resaltar, que las sanciones y conductas sancionables definidas en el Decreto Ley 403 de 2020, aplicarán a los hechos o conductas acaecidos con posterioridad a la entrada en

vigencia del mismo10, para los hechos anteriores deberá tenerse en cuenta Jo dispuesto en las normas incluidas en las normas especiales que regulaban la materia, entre otras, la Ley 42 de 1993 desde el artículo 101 y siguientes". Esto en armonía con lo señalado en el Concepto 199 de 2020, de esta Oficina, donde se indica que "para los efectos del proceso sancionatorio fiscal, frente a los hechos que se concretaron con antelación al 16 de marzo de 2020 donde la Ley 42 de 1993 era la norma sustantiva preexistente, será aquella como norma vigente para la época de los hechos la que permita verificar su tipicidad por aplicación ultractiva, en 10 Parágrafo único, art. 80, Decreto Ley 403 de 2020 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 aplicación del principio "Tempus regit actus" descrito en la sentencia C763 de 2002 de la Corte Constitucional".

5. Conclusiones En los procesos administrativos sancionatorios que se venían tramitando sobre hechos ocurridos en el año 2018 y cuya sanción fue ejecutoriada en octubre de 2020, es decir, con posterioridad a la expedición del Decreto 403 de 2020, debe aplicarse la normatividad vigente para la época en que ocurrieron los hechos que dieron origen a dicho proceso.

Cordialmente,

LUIS F 10 SICARD

Proyectó: Erika Cure e.,<.-. \.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenafi.

Radicado: 2021 ER0183194

TRD. 80112-033 -Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia