CGR - Concepto 0012 de 2017

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GENERAL DE LA REPÚBLICA I

ConNNINNINeldebRepthicz S0033N-7017 15:51 012 NCentexts Cae EdeNo.:2017E000009 GISMANNAA

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80112OJ(cid:9) 2017 MINO OMICONTRALORIADELECAMPARA ECONOMIA Y EINEM /LISBETIGRWG

CASAS

ASUSTO CONCEPTO

Bogotá, D.C., OBS 20171E0004909(cid:9) I 11111111111111111111111111111111111 Doctora

LISBETH TRIANA CASAS (E)

Contralora Delegada para Economía y Finanzas Públicas Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

ASUNTO. METROTEL S.A. ESP.- DEUDA PÚBLICA.- PRESENTACIÓN DE

INFORMES.-

1. ANTECEDENTE.

Esta oficina recibió su comunicación en la cual requiere concepto jurídico en el cual se indique si METROTEL S.A. ESP, debe rendir la información correspondiente a deuda pública.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y ' Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA1

BICI GENERAL DE LA REPÚBLICA tmluICA Doctora LISBETH TRIANA CASAS Contralora Delegada para Economía y Finanzas Públicaá (E) Página 2 de 9 las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando

éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. Naturaleza jurídica de METROTEL S.A. ESE De conformidad con los estatutos, según escritura pública No. 4275 de 28 de noviembre de 2013, la empresa Metropolitana de TelecomunicacionesSociedad Anónima, Empresa de Servicios Públicos, es una sociedad de servicios públicos mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, organizada bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial, sujeta al régimen colombiano con personería jurídica propia, plena autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente.

Su organización y funcionamiento se regirá por sus estatutos y a falta de estipulación expresa, por las normas del Código de Comercio, por las normas aplicables a las sociedades de economía mixta. La Ley 142 de 1994 clasifica las Empresas de Servicios Públicos de acuerdo con el monto de la participación del Estado en su capital social en oficialas, mixtas y privadas. En este orden, el artículo 14 de la disposición legal mencionada señala en el artículo 14.6 define las empresas de servicios públicos mixtas como aquellas en las cuales la

4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que porsu importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria gov.co

CONTRALORÍA ¡OFICINA

() GENERAL SE LA REPÚBLICA 1 JURIOICA Doctora L1SBETH TRIANA CASAS Contralora Delegada para Economía y Finanzas Públicas (E) Página 3 de 9 Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas tienen aportes iguales o superiores al 50%. Nótese que en las empresas de servicios públicos mixtas, el Estado es accionista a través de la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas. Cabe precisar que sobre la naturaleza de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, la Corte Constitucional en Sentencia C736 de 19 de septiembre de 2007, efectuó el análisis de los artículos 38, 68 y 102 de la Ley 489 de 1998 referidos a la

integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público, como también el tema relacionado con las entidades descentralizadas. En este contexto y respecto del tema objeto de análisis la Corte Constitucional se ocupa del mismo y en la providencia antes indicada, analizó el tema de las sociedades de economía mixta y la estructura de la administración, el concepto de descentralización por servicios y su recepción en la Constitución Política. De igual forma, la Corte Constitucional adelantó el estudio de la naturaleza de las empresas de servicios públicos y después de realizar el análisis correspondiente del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, referente a la clasificación de éstas como oficiales, mixtas y privadas, señaló que respecto de los literales d) y g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, indicó que en el literal d) el legislador incluye a las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional, en este orden, la Corte Constitucional enseña que: "Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y concretamente de la expresión "las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios" contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas

mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público" (...) No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público." De lo expuesto se colige que la Corporación determina que las empresas de servicios públicos mixtas o privadas pertenecen a la Rama Ejecutiva; independientemente del monto del capital que concurre en su conformación. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá; D. C. www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA l OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA Jualcacft.

Doctora LISBETH TRIANA CASAS Contralora Delegada para Economía y Finanzas Públicas (E) Página 4 de 9 3.2. REGIMEN DE LOS CONTRATOS DE EMPRESTITO DE LAS EMPRESAS DE

SERVICIOS PÚBLICOS.

El Decreto 2681 de 1993, define las operaciones de crédito público como los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago. La misma disposición determina que son contratos de empréstito los que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o

extranjera con plazo para su pago. Señala igualmente, que los empréstitos se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos. Cabe destacar que el Decreto 2683 de 1993, se aplica a las operaciones de crédito público, las operaciones asimiladas, las operaciones propias del manejo de la deuda pública y las conexas con las anteriores, de que trata el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que realicen las entidades estatales definidas en el artículo 2 de la mencionada ley. Descendiendo en el tema que nos ocupa, el artículo 6° de la ley 781 de 20028 establece que sin perjuicio de lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, la gestión y celebración de los actos y contratos de que trata el Decreto 2681 de 1993 y demás normas concordantes por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales y mixtas, así como de aquellas con participación directa o indirecta del Estado superior al cincuenta por ciento de su capital social, se sujetarán a las normas sobre crédito público aplicables a las entidades descentralizadas del correspondiente orden administrativo. En este orden jurídico, a las empresas de servicios públicos domiciliarios se les aplica las normas sobre crédito público, no obstante ha señalado la Corte Constitucional que también le aplican otras normas, como el Código de Régimen Departamental y el Político y Municipal, así lo dijo: Articulo derogado en lo pertinente ° exclusivamente en cuanto hagan referencia a los servicios, las redes, las actividades y los

proveedores, y en cuanto resulten contrarios a las normas y principios en la presente ley" según lo dispuesto e por el articulo 1341 de 2009, publicada en el Diario Oficial 47.426 de 30 de julio de 2009 "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones-TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.° Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. vovw.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA { OFICINA

GENERAL LA REPÚGLICA AIRIDICA DE Doctora LISBETH TRIANA CASAS Contralora Delegada para Economía y Finanzas Públicas (E) Página 5 de 9 "Los procesos de adquisición de empréstitos internos de las entidades territorialesy descentralizadas del orden territorial no están expresamente detallados en el Decreto 2681 de 1993, pero su artículo 13 señala (sic) reenvía a "los Decretos 1222 y 1333 de 1986 y sus normas complementarias según el caso". El Decreto 1222 de 1986 contiene el Código de Régimen Departamental, y el Decreto 1333 de 1986 el Código de Régimen Municipal. Ambos cuerpos están —en lo pertinenteaún vigentes. El primero señala expresamente que "Los contratos de crédito interno no requerirán para su validez la autorización previa o la aprobación posterior de autoridades nacionales" (Dcto 1222 de 1986 art 214). La regulación señala como mecanismo de control para empréstitos

internos la aprobación previa del gobernador (ídem art 219), y la exigencia —para que esta aprobación se impartade cumplimiento de ciertas condiciones de sostenibilidad y viabilidad fiscal y presupuestal (ídem art 220). El Código de Régimen Municipal consagra que los créditos internos que celebren entidades municipales con entes sometidos a vigilancia de la Superintendencia Financiera, no requieren para su validez autorización previa o aprobación posterior de ninguna autoridad departamental o Nacional (Dcto 1333 de 1986 arts 276). En cuanto a los controles, el crédito público interno de los municipios debe tramitarlo el Alcalde previa autorización de endeudamiento impartida por el Concejo Municipal, y los que proyecten celebrar las entidades descentralizadas municipales requieren concepto favorable del Alcalde (ídem art 278 y s). Estas operaciones deben además ir —para su aprobaciónacompañadas de soportes de viabilidad y sostenibilidad (ídem arts 279 y 280). Los contratos de empréstito con organismos multilaterales están asimismo inscritos en un contexto de controles. El parágrafo del artículo 34, Decreto 2681 de 1993, establece que "la programación del crédito multilateral corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación. En consecuencia, sólo podrán celebrarse los empréstitos que se encuentren incluidos en el programa de crédito con los organismos multilaterales. Las gestiones propias de la celebración de tales empréstitos deberán ser coordinadas con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional

de Planeación, entidad estatal prestaría adoptar medidas en materia de precios, tarifas, y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia en virtud de su carácter público. De igual manera, y salvo lo que determine el mencionado Consejo, en los contratos de garantía la Nación no podrá garantizar obligaciones diferentes a las de pago" (Dcto 2681 ad 34 par)."9 3.3.1. Autorizaciones por el Gobierno nacional. El Decreto 533 de 1999, "Por la cual se amplían las autorizaciones conferidas al Gobierno Nacional para celebrar operaciones de crédito público externo e interno y operaciones asimiladas a las anteriores, así como para garantizar obligaciones de pago de otras entidades estatales y se dictan otras disposiciones.", en el artículo 11 establecía

Sentencia C-670/14

Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O 9917.5,ek9.11 1r h= Doctora LISBETH TRIANA CASAS Contralora Delegada para Economía y Finanzas Públicas (E) Página 6 de 9 que las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales y mixtas, así como de aquellas con participación directa o indirecta del Estado superior al cincuenta por ciento en su capital social, se sujetarán a las normas sobre crédito público aplicables a las entidades descentralizadas del orden al cual se puedan asimilar. Posteriormente el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, "Por la cual se definen principios

y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones-TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones." previó que sin perjuicio del régimen de transición previsto en dicha Ley, quedaban derogadas todas las disposiciones que le sean contrarias y, entre ellos el artículo 11 de la Ley 533 de 1999, exclusivamente en cuanto haga referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulte contraria a las normas y principios contenidos en la nueva legislación. Actualmente el artículo 262 de la Ley 1450 de 2011, "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014?, en el artículo 262, en forma expresa señaló: "ARTÍCULO 262. OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO DE LOS PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 para otros actos y contratos, la gestión y celebración de los actos y contratos de que trata el Decreto 2681 de 1993 y demás normas concordantes por parte de los Proveedores de la Información y Comunicaciones que ostenten la naturaleza jurídica de empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, así como de aquellas con participación directa o indirecta del Estado superior al cincuenta por ciento en su capital social, se sujetarán a las normas sobre crédito público aplicables a las entidades descentralizadas del correspondiente orden administrativo." Norma que está vigente, toda vez que el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 "por la cual

se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un Nuevo País" no la 10 derogó. Cabe precisar que el artículo 262 de la Ley 1450 de 2011, fue sometido a examen de constitucionalidad y declarado exequible, en tal sentido, la Corporación señaló: 10(cid:9) • ARTÍCULO 267. Vigencias y derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Se deroga expresamente el artículo 121 de la Ley 812 de 2003; los artículos 21, 120 y 121 de la Ley 1151 de 2007; los artículos 9°, 17, 31, 53, 54, 55, 58, 65, 66, 67, 68, 70, 71, 72, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 89, 93, 94, 95, 97, 109, 117, 119, 124, 128,.129, 150, 167, 172, 176, 182, 185, 186, 189, 199, 202, 205, 209, 217, 225, 226, el parágrafo del artículo 91, y parágrafos 1° y 2° del artículo 261 de la Ley 1450 de 2011. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.qoy.co TEE

O CONCTORANLTORRAÍLAO ¡ ROÍFAI CINA

LA REPÚBLICA JURÍDICA

Doctora LISBETH TRIANA CASAS Contralora Delegada para Economía y Finanzas Públicos (E)(cid:9) Página 7 de 9 "El artículo 262 de la Ley 1450 de 2011 establece una regulación con diferentes componentes. Conviene esclarecer en primer lugar que su antecedente es el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 'Poda cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones —TIC—, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones'. En esa disposición se establecía que las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, "cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital", se regirían por el derecho privado (art 55 Ley 1341/09). El precepto ahora bajo examen dice que sin perjuicio de los demás actos y contratos a los que hace alusión el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, los actos y contratos previstos en el Decreto 2681 de 1993 a celebrarse por determinadas empresas, definidas en atención a su naturaleza jurídica y la composición de su capital social, se rigen por lo dispuesto en las normas sobre crédito público "aplicables a las entidades descentralizadas del correspondiente orden administrativo".

11. Un dato relevante para definir el sentido de la norma demandada es —como se apreciael de sus destinatarios directos. Según el texto cuestionado son entonces los que reúnan dos grupos de condiciones: (i) ser Proveedores de la Información y

Comunicaciones, y (ii) tener la naturaleza jurídica de empresas de servicios públicos oficiales, mixtas, o contar con una participación directa o indirecta del Estado en un monto "superior" al 50% en su capital social. Estas entidades no pueden celebrar, sino acatando lo dispuesto en las normas sobre crédito público aplicables a las entidades descentralizadas del correspondiente orden administrativo los actos o contratos de que trata el Decreto 2681 de 1993 — 'por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas'; es decir, "operaciones de crédito público, las operaciones asimiladas, las operaciones propias del manejo de la deuda pública y las conexas con las anteriores, de que trata el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993" (art 1 Dcto 2681 de 1993)." (Subrayado fuera de texto). Por su parte el artículo 13 de la Ley 533 de 199, establece: "ARTICULO 13. El artículo 16 de la Ley 185 de 1995, quedará así: ARTICULO 16. Se deberán incluir en la base única de datos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Dirección General de Crédito Público, las operaciones de crédito público, sus asimiladas y las operaciones de manejo de deuda, que celebren las entidades estatales con plazo superior a un año, aquellas contratadas con plazo inferior

y que por efectos de la celebración de operaciones de manejo superen dicho plazo y, aquellas que incluyan derivados, en este último caso independientemente del plazo. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co o

CONTRALORIA

OFIOINA GENEnAt. DE LA REPÚBLICA I JURIDICA Doctora LISBETH TRIANA CASAS Contralora Delegada para Economía y Finanzas Públicas (E) Página 8 de 9 "La información referente a saldos y movimientos de dichas operaciones, se deberá suministrar mensualmente dentro de los primeros diez (10) días calendario del mes siguiente al mes que se reporte, de acuerdo con las instrucciones que para tal efecto imparta la Dirección General de Crédito Público. "Sin perjuicio de lo previsto en los incisos anteriores, cuando se trate de operaciones de crédito público interno de las entidades descentralizadas del orden nacional, las territoriales y sus descentralizadas, la inclusión en la base única de datos será requisito para el primer desembolso". PARAGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo será aplicable también a aquellas entidades con participación del Estado superior al cincuenta por ciento en su capital social, independientemente de su naturaleza. PARAGRAFO 2o. La inclusión en la base única de datos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Dirección General de Crédito Público, se efectuará en la forma, plazos y condiciones que reglamente el Gobierno Nacional."

Teniendo en cuenta, la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas, se considera que la norma antes mencionada, les aplica a éstas. 3.4. METROTEL S.A. ESP. Control fiscal. Deuda pública.- presentación de informes. Tal como se determina en la escritura pública 4275 de 28 de noviembre de 2013. METROTEL, SA, ESP, es una empresa de servicios públicos mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de las TICS y no una empresa de naturaleza privada. Teniendo en cuenta lo anterior, está sujeta al control fiscal de la Contraloría General de la República, a través de la Contraloría Delegada para el Sector Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional. Así también y de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Reglamentaria Orgánica 0007 de 2016, expedida por el Contralor General de la República, en el artículo 31, determina que "El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las demás entidades de los niveles nacional y territorial en sus sectores central v descentralizado que mantengan compromisos de deuda, deberán remitir mensualmente dentro de los cinco (5) días hábiles del mes inmediatamente siguiente, a la Contraloría General de la República, Delegada para Economía y Finanzas Públicas, un informe que contenga debidamente identificados según su fecha de ocurrencia, los saldos y el movimiento de los desembolsos, amortizaciones, intereses y comisiones de la deuda interna y externa y Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contralonagoy.co

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 JURID/CA Doctora LISBETH TRIANA CASAS Contralora Delegada para Economía y Finanzas Públicas (E) Página 9 de 9 demás información relacionada con operaciones de deuda. (...)" (Subrayado fuera de texto). En este orden jurídico y habida cuenta la naturaleza jurídica de METROTEL S.A. ESP, y las normas analizadas en los acápites anteriores, dicha empresa está obligada a reportar a la CGR, la información sobre deuda pública. Cordialmente,

ULIANA MARTÍNEZ BERM O

rectora Oficina Jurídic Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas Radicado:(cid:9) 20171E0108018

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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