CGR - Concepto 0012 de 2018

(cid:9) Contraloria General de la Republka SGD 02412018 09:44

Al Contestar Cite Este No.: 201E0012991 Fol:7 Aned FA:S ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA I IVAN DARIO GUAUOUE TORRES , DESTINO OSCAR JAVIER VASCO GIL I CONTRALORIA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE

CONTRALORi A RISARALDA

O(cid:9)

ASUNTO INDEXACIÓN DEL DAÑO FISCAL-EXIGIBILIDAD DURANTE EL EJERCICIO DEL CONTROL

GENERAL DE LA REPUBLICA OBS 012 2018EE0012091(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111

(cid:9) CGR—OJ201880112Bogotá, D.C., Doctor

OSCAR JAVIER VASCO GIL

Contralor General de Risaralda Calle 19 No. 13 —17 Esquina Piso 5° Pereira, Risaralda contraloria@risaralda.gov.co Asunto: Indexación del daño fiscal.- Exigibilidad durante el ejercicio del control fiscal.

Respetado doctor Vasco Gil:

1. Antecedentes La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República (CGR), bajo los radicados 2017ER0126575, 2017ER0129684 y SI PAR 2017-129920-82111-CO, recibió su escrito, en el cual cita el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 contentivo de los eventos en los cuales procede la cesación de la acción fiscal en el procedimiento ordinario y verbal de responsabilidad fiscal, y eleva a partir de dicha

norma los siguientes interrogantes: "1.-El valor que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación, al momento del pago por parte del procesado deberá indexarse? 2.- Si el pago va a ser efectuado con ocasión del proceso auditor, es decir, con posterioridad al infoime preliminar o al informe final, para constituirse en un beneficio de auditoría cuantificable, al momento de dicho pago deberá indexarse el valor establecido en el respectivo hallazgo?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C. Colombia (cid:9) . 1 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Respuesta a los radicados 2017ER0126575, 2017ER0129684 y SIPAR 2017-129920-82111-00 Página 2 de 7 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación

de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden a jurídico que le sean formuladas la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones jurídicas El tópico sometido a consulta es la procedencia de exigir la indexación de un daño patrimonial al Estado, con posterioridad al proceso auditor, durante la indagación preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal.

Art. 25 Ley 1755 de 2015 1 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 2 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000

3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 5 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la 7 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) .11 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta a los radicados 2017R0126575, 2017ER0129684 y SIPAR 2017-129920-82111-00 Página 3 de 7 Digamos desde ahora que la responsabilidad fiscal tiene propósitos muy claros, como lo establece el legislador al referirse al objeto que tienen: i) el proceso de responsabilidad fiscal, ii) la responsabilidad fiscal, y iii) el proceso de cobro coactivo; veamos: El Proceso de Responsabilidad Fiscal también persigue fines específicos, obsérvese: "El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de

ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." (Negrita fuera de texto) La Ley 610 de 2000 en el artículo 4° determinó cual es el objeto de la responsabilidad fiscal así: "La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal."(Negrita fuera de texto) Y para el Proceso Administrativo de Cobro Coactivo el artículo 90 de la Ley 42 de 1993 expone lo siguiente: "Para cobrar los créditos fiscales que nacen de los alcances líquidos contenidos en los títulos ejecutivos a que se refiere la presente ley, se seguirá el proceso de jurisdicción coactiva señalado en el Código de Procedimiento Civil, salvo los aspectos especiales que aquí se regulan." De cualquiera de las tres disposiciones se extrae que el daño fiscal es el fundamento para indagar por la responsabilidad fiscal, y de activar todos los medios legales para obtener la reparación del daño al patrimonio público. Entendido que, la razón última de la responsabilidad fiscal frente a un daño al patrimonio público es su resarcimiento, los presuntos y/o responsables fiscales, tienen diferentes escenarios en los cuales pueden y/o deben resarcir el daño. El

escrito de consulta se refiere expresamente a tres eventos en los que podría Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALTIA GENERAL DE LA REP(cid:9) CA Respuesta a los radicados 2017ER0126575, 2017ER0129684 y SIPAR 2017-129920-82111-00 Página 4 de 7 resarcir el daño: a) cuando el proceso auditor ha terminado y aún no existe proceso fiscal; b) cuando se encuentra en curso una indagación preliminar fiscal, y c) cuando existe proceso de responsabilidad fiscal, pues señala que ya se ha proferido el auto de imputación; para cualquiera de los casos, pregunta si debe repararse el daño con el valor indexado. Cuando se habla de pago del valor del detrimento patrimonial, viene a escena la figura jurídica denominada 'cesación de la acción fiscal', contenida en el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 determinando lo siguiente: "SUBSECCIÓN III Disposiciones comunes al procedimiento ordinario y al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal (---) Artículo 111. Procedencia de la cesación de la acción fiscal. En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de

oportunidad." La norma en cita establece una fórmula precisa para terminar la acción fiscal en el proceso de responsabilidad fiscal, bien sea el ordinario o el verbal; y no se refiere a la etapa de indagación preliminar, ni al momento anterior a éstos, que es el proceso auditor. Significa esto, que cuando exista un proceso de responsabilidad fiscal, éste podrá terminar de manera anticipada: i) cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial, o ii) cuando se hayan reintegrado los bienes objeto de pérdida. Atendiendo a los casos planteados por el peticionario, no se cuestiona la segunda posibilidad, sino la primera; además la norma es clara en señalar que, si se trata de bienes objeto de pérdida, basta que éstos sean reintegrados. La pregunta entonces es, si cuando se trata de realizar un pago para resarcir el daño patrimonial éste debe ser indexado. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta a los radicados 2017ER0126575, 2017ER0129684 y SIPAR 2017-129920-82111-00 Página 5 de 7 Qué es entonces la indexación. No es más que la corrección de la capacidad adquisitiva de la moneda por la inflación8; en la Ley 610 de 2000, ésa figura se encuentra contenida en el artículo 53 al señalar que: "Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado,

actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes." Si cotejamos el aparte anterior del artículo 53 con el artículo 4° de la misma Ley 610 de 2000, el cual establece que "La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público (...) mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal (...)", encontramos que el resarcimiento pleno de los daños ocasionados al patrimonio público se produce solo si se paga una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio. Igual intención señala el legislador en el artículo 16 de la Ley 610 al determinar que la acción fiscal cesa cuando "aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente" y en el artículo 47 de la misma norma, al decir que: "Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que (...) se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio (...)" Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, dijo: "De otra parte destaca el artículo 4 el daño como fundamento de la responsabilidad fiscal, de modo que si no existe un perjuicio cierto, un daño fiscal, no hay cabida para la declaración de dicha responsabilidad. Por consiguiente, quien tiene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde cuando ha causado con su conducta dolosa o culposa un daño fiscal. El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que

el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite."9 Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. M.P. Gerardo Botero Zuluaga y Jorge Mauricio Burgos Ruíz. Sentencia SL9316-2016 Radicación No. 46984 Acta No. 23 de fecha 29 de junio de 2016. Pág. 14 9 Sentencia C-197 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell, citada por la Corte Constitucional. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL. DE LA REPUF3LICA Respuesta a los radicados 2017E R0126575, 2017ER0129684 y S I PAR 2017-129920-82111-00

Página 6 de 7 Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación ha (sic) que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. Razones por demás suficientes para desestimar el cargo del actor, según el cual el lucro cesante debería ser declarado por una autoridad que haga parte de la rama judicial." (Negrilla no original) La doctrina en el mismo sentido se refiere a la indemnización plena del daño, así: "La enunciación de la presente regla es simple: la reparación del daño debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiere ocurrido, o, al menos, en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso. Dicho de otra manera, se puede afirmar que "se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada más que el daño", o, en palabras de la Corte Constitucional colombiana, que "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite"). La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la "víctima"; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento

sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida del resarcimiento"." Conforme a lo expuesto, el daño siempre ha de ser resarcido integralmente, indistintamente del momento en que se realice el pago, bien sea en la etapa posauditoría, en la etapa preprocesal o en la etapa procesal; aunque el legislador haya consignado expresamente el deber de actualizar el daño cuando reguló el contenido del fallo con responsabilidad fiscal (artículo 53, Ley 610 de 2000), eso no significa que antes de ese momento procesal no sea exigible la indexación. De interpretarse que la exigencia de indexar solo surge cuando se profiere el fallo con responsabilidad, el pago realizado antes de este no sería un resarcimiento integral del perjuicio. El perjuicio existe desde su causación y, por ende, el deber de indexar principia a partir de ahí, sin importar cuándo se realice el pago o cuándo lo detectó la contraloría o de cuándo están siendo procesados los presuntos responsables. Corte Constitucional col., 20 de mayo de 1993, Sent. C-197: estudia la constitucionalidad de normas de 10 asistencia de víctimas de atetados terroristas. HENAO, Juan Carlos. El daño. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 45. 11 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REP Respuesta a los radicados 2017ER0126575, 2017ER0129684 y SIPAR 2017-129920-82111-00

Página 7 de 7 Esta postura jurídica no es novedosa, corresponde a la línea interpretativa expuesta en los conceptos jurídicos de años anteriores12. Así, por ejemplo, en el Concepto Jurídico 1E0018125 de febrero 3 de 2014, al respecto se dijo: "Sobre la indexación del daño se pronunció ésta Oficia en concepto jurídico No. EE26870 de 03 de mayo de 2012 con el cual reitera la posición ya planteada en concepto EE85767 de diciembre 27 de 2010, y enfatiza: "(...) que es improcedente la archivación del proceso si el quebranto patrimonial no se indexa, al no haberse corregido de manera integral el desequilibrio patrimonial, por lo que quien dirige el proceso debe continuarlo hasta agotar sus consecutivos tramos" En resumen, si lo que -se trata realmente es de resarcir el daño al patrimonio público, este debe ser el rasero: que se compense el daño emergente (el valor del bien perdido o lesionado), el lucro cesante (lo que se haya dejado de percibir en virtud de la lesión) y que se sume la indexación que corresponda, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-840 de 2001 referida, pues, de lo contrario no habría un resarcimiento pleno del perjuicio. En respuesta a los interrogantes planteados., y visto que el objeto de la reparación del daño al patrimonio público es que éste sea resarcido integralmente, en cualquiera de las situaciones que plantea, el pago del daño debe ser indexado en la suma que corresponda.

Cordialmente; mr " -4

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Director Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzuo Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro Radicado: 2017ER0126575, 2017ER01 684 y SIPAR 2017-129920-82111-00

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos. 12 Conceptos Jurídicos Nos. EE26870 de fecha 3 de mayo de 2012 y EE85767 de diciembre 27 de 2010 de la

Contraloría General de la República Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia