CGR - Concepto 0012 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

012

CGR-OJ-____-20_21_2020

80112 Bogotá D.G., Señor

ROGERS CARLOS AGUIRRE BEJARANO

clientes@bagur.com

REFERENCIA: Radicado Interno: 2020ER0122230.

SIPAR: 2020-196349-82111-CO.

TEMA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

FISCAL. - DECRETO LEY 403 DE 2020.APLICACIÓN DE LAS

NORMAS EN EL TIEMPO.

Respetado señor Aguirre Bejarano: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1, la cual atendemos a continuación: 1.Antecedentes El peticionario solicita consulta sobre lo siguiente: "Se conceptúe si es viable y procedente 1nrc1ar y tramitar un proceso sancionatorio endilgando como norma vulnerada una normatividad que fue derogada antes de la expedición del auto de cargos."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la

Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". 2 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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2 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 .

Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina mediante concepto CGR-OJ-199 de 2020, Radicación 2020EE0160674 de 15 de diciembre de 2020, realizó el análisis relacionado con la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 42 de 1993, para los hechos y circunstancias anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 403 de 2020. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Cómo se establece la norma que rige al proceso administrativo sancionatorio de naturaleza fiscal, para determinar si se adelanta con base en la ley 42 de 1993 o en el Decreto Ley 403 de 2020? 4.2. Precedente doctrinal 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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3 La consulta formulada guarda relación con la contestada mediante concepto CGR0J087-2020 bajo radicado 2020EE016067 4 de 15 de diciembre de 2020, en aplicación del inciso segundo del artículo 19 de la Ley 1437 de 2011 (sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015). El cual será retomado en lo pertinente para el desarrollo del presente concepto. 4.3. El Decreto Ley 403 de 2020, aplicación El Decreto Ley 403 de 2020, establece en el artículo primero su objeto, cuando indica que por medio del presente Decreto Ley se desarrollan las disposiciones de los artículos 267, 268, 271, 272 y 274 de la Constitución Política, modificados por el Acto Legislativo 04 de 2019, para el fortalecimiento del control fiscal, en especial, las siguientes materias: i) principios, sistemas, procedimientos y funciones de vigilancia y control fiscal, incluidas aquellas relacionadas con el proceso de responsabilidad fiscal y su cobro coactivo, ii) el control concomitante y preventivo, iii) el seguimiento permanente al recurso público, iv) la aplicación del control de resultados, el control de

gestión y el control financiero, v) el acceso a la información, vi) las facultades sancionatorias y de policía judicial, vii) las competencias entre la Contraloría General de la República y contralorías territoriales, viii) la función de certificación de la Auditoría General de la República, ix) la intervención de la Contraloría General de la República en las funciones de las contralorías territoriales, x) la prelación de la jurisdicción coactiva y de los créditos derivados del ejercicio de la vigilancia y control fiscal, y xi) el control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal. Señala igualmente esta disposición legal en su parágrafo que las disposiciones del dicho Decreto Ley y las que sean dictadas por el Contralor General de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 268 numeral 12 de la Constitución Política, primarán en materia de control fiscal sobre las que puedan dictar otros órganos de control fiscal. También el Decreto Ley 403 de 2020, en su artículo 166 establece su vigencia normativa a partir de su publicación, la cual se surtió en Diario Oficial No. 51.258 de fecha 16 de marzo de 2020. 4.4. Procedimiento Administrativo sancionatorio fiscal El· humeral 17° del artículo 268 de la Constitución Política, fue modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 04 de 2019, en el que se estableció como otra de las facultades del Contralor General de la República, la de "[i]mponer sanciones desde multa hasta suspensión a quienes omitan la obligación de suministrar información o impidan u obstaculicen el ejercicio de la vigilancia y control fiscal, o incumplan las obligaciones fiscales

previstas en la ley. Así mismo a los representantes de las entidades que, con dolo o culpa grave, no obtengan el fenecimiento de las cuentas o concepto o calificación favorable en los procedimientos equivalentes para aquellas entidades no obligadas a rendir cuenta, durante dos (2) períodos fiscales consecutivos". En ese orden, el Decreto Ley 403 de 2020, reguló el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, en cuanto a su naturaleza, la competencia de los órganos de control fiscal, su campo de aplicación, las conductas sancionables, las sanciones, su Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 registro, pago de la multa, graduación de la sanción y tramite, el cual seguIra lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Así mismo, compiló las normas relacionadas con las sanciones que se encontraban dispersas en los artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993, el parágrafo 2 del artículo 114 de la Ley 1474 de 2011 y el parágrafo 2° del artículo 136 de la Ley 1955 de 2019 y otras, como algunas contenidas en el Estatuto orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996. De. acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, se tiene que el Decreto Ley 403 de 2020 en los artículos 78 y siguientes, establece las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio fiscal. En el artículo 78 del mismo ordenamiento, se establece que el Procedimiento

Administrativo Sancionatorio Fiscal es de naturaleza especial, propende por el debido ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, la protección del patrimonio público y el cumplimiento de los principios constitucionales y legales del control y la gestión fiscal. Las sanciones administrativas fiscales no tienen naturaleza disciplinaria ni indemnizatoria o resarcitoria patrimonial, pueden concurrir con esas modalidades de responsabilidad y proceden a título de imputación de culpa o dolo. En el artículo 80 ibidem, se señala el campo de aplicación, mientras que los artículos 81 y 82 determinan las conductas sancionables, a la vez que en el artículo 83 se establecen las sanciones, y en los artículos 84 y 87 los criterios para la imposición y graduación de las sanciones. Ahora bien, teniendo en cuenta el tema objeto de consulta, el artículo 88 de esa normativa, establece: "ARTÍCULO 88. TRÁMITE. El procedimiento administrativo sancionatorio fiscal se tramitará en lo no previsto en el presente decreto ley, por lo dispuesto en el Parte Primera, Título 111, Capítulo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o en las normas que lo modifiquen o sustituyan En. este contexto normativo debe tenerse presente que señala que este decreto ley rige a partir de su publicación, es decir a partir del día 16 de marzo de 2020 y deroga la Ley 42 de 1993 los artículos 99 a 104, en lo relacionado con el proceso sancionatorio fiscal. Teniendo en cuenta que no se promulga una norma especial, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de

la Ley 1564 de 2012, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 153 de 1887 y en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual señala que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 1

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. Norma que debe interpretarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, el cual es claro en indicar que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. En ese orden, ante la derogatoria de los artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993 que

dispone el artículo 166 del Decreto Ley 403 de 2020, teniendo en cuenta la garantía del debido proceso consistente en que nadie puede ser sancionado sino conforme a una ley preexistente que tipifique la conducta para que ella pueda ser sancionada, para los efectos del proceso sancionatorio fiscal, los hechos concretados con antelación al 16 de marzo de 2020 donde la Ley 42 de 1993 era la norma sustantiva preexistente, será ella la que permita confrontar la tipicidad del hecho objeto de reproche por aplicación ultractiva, pese a estar derogada por el artículo 166 del Decreto Ley 403 de 2020. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 80 del Decreto ley 403 de 2020, el cual establece que lo previsto en el Título IX de ese Decreto, es decir el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, en relación con las sanciones y conductas sancionables aplicará a los hechos o conductas acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de ese decreto ley. Como último aspecto se precisa que, para efectos del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, es menester verificar en cada situación particular, cuál es la normatividad sustantiva y procedimental aplicable de acuerdo con las condiciones del asunto objeto de análisis, siendo tarea de quien analice la situación, subsumir cada situación o hecho acaecido, dentro de las disposiciones y criterios mencionados. 5.Conclusiones 5:L,•EI Decreto Ley 403 de 2020, reglamentó de manera amplia el proceso administrativo sancionatorio fiscal, pues incluyó no solamente a los funcionarios

públicos, a las entidades o personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, cuando recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan bienes públicos o que, sin tener la calidad de gestores fiscales, deban suministrar información a los organismos de control fiscal. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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6 La nueva disposición determina aspectos como, la naturaleza del procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, su campo de aplicación, la tipología de las sanciones, el título de imputación de la conducta a título de dolo o culpa, la graduación de Jas sanciones, los criterios para la imposición de la sanción y el trámite que debe adelantarse. Así mismo, se compiló las normas relacionadas con las sanciones que se encontraban dispersas en los artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993, el parágrafo 2 del artículo 114 de la Ley 147 4 de 2011 y el parágrafo 2° del artículo 136 de la Ley 1955 de 2019 y otras como algunas contenidas en el Estatuto Presupuesta!. 5.2. El Decreto Ley 403 de 2020, deroga de forma expresa los artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993, los cuales integraban el "Capítulo V SANCIONES". Contexto bajo el cual, sería procedente la aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, en concordancia con lo

dispuesto en el artículo 43 de la Ley 153 de 1887 y en el artículo 29 de la Constitución Política. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 80 del Decreto ley 403 de 2020, el cual establece que lo previsto en el Título IX de ese Decreto, es decir el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, en relación con las sanciones y conductas sancionables aplicará a los hechos o conductas acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de ese decreto ley. En ese orden, tendrá que determinarse por el director del proceso administrativo sancionatorio fiscal, la regla procesal aplicable según el procedimiento y la etapa procesal en que se encuentre el mismo siendo norma residual el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012. Cordialmente, Director Oficina Jurídica

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

SIGEDOC: 2020ER0122230.

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