CGR - Concepto 0013 de 2020

,) 1 'J U v CGR-OJ 2020 Contraloria General de la Republica :: SGD 18-02-202017:46

Al Contestar Cite Este No.: 20201E0016088 Fol:11 Anex:0 FA:O

ORIGEN 80112-0FICINA JURiDICA I JUI..IAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

80112 DESTINO 81119-0IRECCIÓNOE CAARERAADMl>!STRATIVA/Af.VAAOBARRAGÁN RAMÍREZ

Bogotá,

o.e. OBSASUN TO CONCEPTO

20201E0016088 111111111111111111010111101 IIIIIIIDIIIII

Doctor

ALVARO BARRAGÁN RAMÍREZ

Director de Carrera Administrativa Contraloría General de la República o.e. Bogotá,

REFERENCIA: RESPUESTA A RADICADO No. 2020IE0015416

TEMA: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.- CARGOS DE

CARRERA ADMINISTRATIVA ESPECIAL.- COMISIÓN DE SERVICIOS

PARA DESEMPEÑAR CARGOS DE PERÍODO. VIABILIDAD.

Respetado Doctor Barragán: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República-CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1 , la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Conoce este despacho su oficio radicado bajo el número citado en la referencia, en virtud

del cual comunica lo decidido por el Consejo Superior de Carrera Administrativa en Sesión Extraordinaria del--Oía 14 de feefero de 2020, Acta 01 fi misma fecha, numeral 5º del orden del día; en la cual se determinó solicitar a los integrantes del Consejo que para

mejor proveer la decisión en materia jurídica y para contar con mayores elementos de juicio, se someta a consideración al Director de la Oficina Jurídica las dos posiciones sobre el otorgamiento de comisión de servicios a servidores públicos pertenecientes a la carrera Ac:tmirustrativa Espectal de la Gentraloría Generarde la Repóbtica. Lo anterior, para efectos de contar con la línea jurídica institucional para proferir una decisión por parte del Órgano Colegiado en un tiempo razonable ya que median derechos de petición al respecto, y una vez obtenido el mismo convocar a una reunión virtual en este despacho para__proferir una---decisión al 1'8Sf)ecto. PrOJ3Hesta que es acogida por los 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.cQ • Bogotá, D. C., Colombia 2 integrantes del Órgano Colegiado. Para tales efectos trascriben las pos1c1ones esbozadas por la Secretaría Técnica y los representantes de los Empleados ante el Consejo Superior de Carrera Administrativa de la CGR y en tal sentido, solicita se someta a consideración al Director de la Oficina Jurídica las dos posiciones anteriores para efectos de contar con línea jurídica institucional para proferir una

decisión por parte del Órgano Colegiado en un tiempo razonable ya que median derechos de petición al respecto, y una vez obtenido el mismo convocar a una reunión virtual en este despacho para proferir una decisión al respecto. La anterior propuesta es acogida por los integrantes del Organo Colegiado.

2. Alcance del concepto Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 , ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia. dela Oficina Jurídica para abso1verconsuttas-se-1imita-a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera1"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que debanactuar en armonía con la eontraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contralo"ría General de lá República erfla. correcta a.plíca.ción de las normas que-rigen para

la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta_Oficina Jurídica implican_J_a adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 3 de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la oficina jurídica La oficina jurídica se ha pronunciado en concepto radicado No. 80112 2008 EE660 de enero 11 de 2008, en el cual se concluyó que son aplicables las normas de administración

de personal y de carrera administrativa de la rama ejecutiva al ente fiscalizador por vía de

remisión y en tal sentido, es viable conceder a los funcionarios inscritos en la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República comisión para desempeñar cargos de período por el término correspondiente."

4. Problema jurídico

¿Un servidor público de la Contraloría General de la República con derechos de carrera, por haber sido seleccionado en un concurso de méritos, tendrá derecho a que el Contralor General de la República le otorgue, mediante acto administrativo motivado una comisión de servicios para desempeñar un cargo público de período? 4.1 Consideraciones jurídicas Analizada la documentación remitida para nuestra consideración, se observa que la controversia jurídica se circunscribe a la determinación del alcance de los derechos derivados de la vinculación a la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República cuando existe un vacío normativo para desempeñar un cargo de período, situación ésta que si es contemplada en el régimen general de carrera. 4.1.1. La Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República La Contraloría General de la República tiene un régimen de carrera administrativa especial establecido en el numeral 1 O del artículo 268 de la Constitución Política, el cual determina como__u_na atribución del ContralOI"- General---de -la Repúbliea proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. 4.1.2. Las normas sobre la Carrera Administrativa General 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica:(. .. ) 16. coordinar con las dependencias la adopción de

una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contralorla.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 4 Ley 909 de 2004, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones", en el artículo 3° prevé su campo de aplicación, indicando que este comprende a quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados, al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exteriofi los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana, al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos y al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media. Así también a los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito _Cfil)ital, distritos y municipiofiy sus entes descentralizados; a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. En forma expresa determina esta norma, las entidades a quien en forma supletoria en caso

de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, se les aplica la Ley 909 de 2004, entre estas entidades la Contraloría General de la República. No obstante la norma general, existen sistemas especiales de carrera administrativa como el de la Contraloría General de la República que como se dijo en el acápite anterior, el artículo 268 de la Constitución Política faculta al Contralor General de la República para proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. 4.1.3. Lós cárgo!f de período y la Carrera Especial de la Contra1oría General de la República El artículo 16 del Decreto Ley 268 de 2000 establece que los empleados de carrera podrán desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción hasta por el término de tres (3) años, para los cuales hayan sido designados dentro de la Contraloría General de la República o en otras entidades del Estado. Finalizados los tres (3) años o el tiempo inferior a éste que corresponda, el empleado asumirá el cargo respecto del cual ostente derechos de carrera o presentará renuncia-del mismo. Ge no cumplirse lo anterior, se declarará la vacancia del empleo y se proveerá en forma definitiva. Analizada esta disposición legal se denota que la misma contempla lo relacionado con los empleos de libre nombramiento y remoción, pero nada señala sobre los cargos de período. Teniendo en cuenta que existe un vacío normativo en las normas especiales de carrera administrativa de la entidad, se hace necesario analizar el asunto de acuerdo con las Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

5 normas que regulan el ingreso, ascenso y permanencia en el régimen de Carrera Administrativa en la Contraloría General de la República. En este contexto, es procedente traer a colación lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto Ley 268 de 2000, el cual establece que las normas con base en las cuales se administrara el personal de la Contraloría General serán las contenidas en las norma generales que rigen para la rama ejecutiva en el ámbito nacional, cuando ello sea necesario y en todo lo que no contradiga lo dispuesto en dicho Decreto y demás normas especiales propias de la Contraloría General de la República. Así las cosas, es procedente remitirse a la norma general que rige la carrera administrativa, como lo es la Ley 909 de 2004. Establece el artículo 1 º de esta disposición legal que esta ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Adicionalmente dispone que quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: Empleos públicos de carrera; empleos públicos de libre nombramiento y remoción; empleos de período fijo y empleos temporales. De igual forma, determina esta normativa en el numeral 2º del artículo 3º:

"Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos.

• P-ersonal regioo por la carrera diplomática-y consular. - El que regula el personal docente. ( ... )"

Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 6 Sobre la aplicación de las normas generales de la carrera administrativa a un régimen de carrera especial, señaló la Corte Constitucional: "Aquellos regímenes especiales de origen legal han sido denominados por el legislador "sistemas específicos de carrera administrativa".[6] Estos sistemas deben ser guiados no obstante, por los principios estructurales que orientan la carrera administrativa general de origen constitucional. Al respecto esta Corporación ha indicado que los "sistemas específicos son en realidad una derivación del régimen general de carrera en cuanto que, debiendo seguir sus principios y postulados básicos, sólo se apartan de éste en aquellos aspectos puntuales que pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a ciertas entidades, justificándose en esos casos la expedición de una regulación complementaria más flexible, que permita armonizar y hacer compatible el sistema de carrera ordinario

con las atribuciones que le hayan sido asignadas a tales entidades."

9. De un lado, debe afirmarse entonces, que la regla general establecida en el la Constitución para la provisión, permanencia y retiro de los

servidores públicos del Estado, es el • régimen común de carrera administrativa. Que existen dos regímenes excepcionales a dicha regla general, uno proveniente de la propia constitución (regímenes especiales de origen constitucional) y otro proveniente de la ley (regímenes especiales de origen legal) Éstos últimos, los regímenes especiales de origen legal, deben guiarse por los principios que sustentan el régimen de la carrera administrativa general."9 Como se denota de lo establecido en el numeral 2º del artículo 3º de la Ley 909 ya mencionado, las disposiciones contenidas en esa norma se aplicarán igualmente con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige las carreras especiales, como es el caso de la Contraloría General de la República. Ahora bien, expuesto lo anterior, es necesario determinar si en realidad existe un vacío legal en cuanto a la figura de la comisión para servidores de carrera de la CGR para desempenar cargos de período en el sector público, o simplemente nos encontramos ante normas contradictorias entre las contenidas en el mencionado Decreto Ley y aquellas consagradas en la Ley 909 de 2004 sobre este particular. 9 e 319 de 2001 Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

7 Para resolver esta cuestión, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto Ley 268 de 2000, que a la letra señala: "ARTÍCULO 43. Pérdida de los derechos de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en caso de modificación de la planta de personal en los términos del presente decreto. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera sin previo concurso o de libre nombramiento y remoción o de período fijo sin haber sido previamente comisionado para el efecto." Como puede observarse, es la misma Ley que contiene el régimen de carrera especial de la CGR, la que contempla la pérdida de derechos de carrera en caso de tomar posesión de un empleo de periodo sin haber obtenido comisión para el efecto y, contrarío sensu, debe entenderse que existe la posibilidad de acceder a comisión para asumir cargos de período fijo para conservar los derechos de carrera especial. Sin embargo, la figura administrativa de la comisión para estos fines no fue regulada integralmente en esta normatividad o en norma posterior de carácter especial. En este contexto, la CGR a través de la Resolución Reglamentaria Nº 050 de 2007 reguló la materia y contempló la posibilidad de la comisión para desempeñar empleos de periodo para servidores inscritos en carrera especial de la entidad, vía remisión normativa al artículo 26 de la Ley 909 de 2004.

Esta Oficina comparte dicha interpretación y considera procedente remitirse a lo estipulado en el artículo 26 de dicho ordenamiento, el cual dispone que los "empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado hasta por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el termino correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrado o elegidos en la entidad en la cual se encuentren vinculados o en otra". Así, por medio de un reenvío normativo como es la aplicación del artículo 26 de la Ley 909 de 2004, resulta procedente otorgar comisión de servicios a empleados de la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República para desempeñar cargo Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.qov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 8 de período, para lo cual debe cumplir con los requisitos que establece esa disposición legal. Lo anterior, en el marco de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política que establece el principio de favorab1Tioad al trabajador en la apltcación de las normas laborales, al establecer que entre dos o más interpretaciones normativas posibles y aplicables al caso concreto, se preferirá aquella que sea la más favorable para el trabajador.

5. Conclusión Por reenvío normativo aplicable en virtud del artículo 45 del Decreto Ley 268 de 2000 y el

artículo 3º dela Ley 909 cte-2004, resulta procedente1a aplicación {;fel artículo 2&-0e la Ley 909 de 2004, en el sentido de otorgar comisión a empleados de la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República para desempeñar cargos de período, en las condiciones a1tt establecidas-y las demás reguladas-por fia Contraloría General de la República. Cordialmente, Proyectó Lucenith Muñoz Arenas

N.R. TRD. 2020IE0015416

TRD 80112 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cq..!§>contraloría.gov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia