CGR - Concepto 0014 de 2016

Contraloria General de la Republica :: 560 03-02-2016 12:00 Al Contestar Cite Este No,: 201610009072 Fol:6 Anex:0 FA;0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO 80731-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE TOLIMA / LILA YANNETH GAMBOA QUINTERO (0) CONTRALORÍA! osIeIÑA ASUNTO PROCESO SANCIONATORIO FISCAL / DELEGACIÓN DE FUNCIONES

GENERAL DE LA REPÚBLICA E JURÍDIOA OBS

8011220161E0009072 DMA AO

Bogotá, D.C., Doctora

LILA YANNETH GAMBOA QUINTERO

Contralora Provincial Gerencia Departamental Colegiada Tolima Ibagué - Tolima Asunto: Proceso sancionatorio fiscal / Delegación de funciones.

Respetada doctora Lila Yanneth: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su escrito de 15 de diciembre 2015 con SIGEDOG 20151£0117513 en el que eleva la siguiente consulta: “Con ocasión del PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO, contenido en la Ley 610 de 2000, se requiere unificar criterios respecto de la individualización del sujeto pasivo de la acción sancionadora ejercida por la Contraloría General de la República, teniendo en cuenta que el análisis de culpabilidad, ejercido sine-cuanon para determinar el grado de culpa atribuible, impone estudio en el que necesariamente ha de atenderse las circunstancias particulares de tiempo, modo y lugar en que tuvo ocurrencia el hecho irregular objeto de trámite.

Es entonces, ineludible, abordar la estructura administrativa y el manual de funciones, al momento de individualizar al servidor público responsable de la omisión. Lo anterior, debido a que las resoluciones mediante las cuales se impone la sanción, por incumplimiento a términos para contestar oficios de la Contraloría General de la República, se encausan contra al (sic) nominador o titular de la cartera, ejemplo Alcaldía Municipal a quien fue elegido y se posesionó en el cargo de Alcalde, sin considerarla distribución funcional mediante actos administrativos vigentes. Ejemplo tipo, Alcaldía de Ibagué, mediante Resolución 1000-019 del 24 de septiembre de 2015 “Por medio de la cual se declara la pérdida de la ejecutoriedad de las Resoluciones números 00479 del 26 de diciembre de 2012 y 024 del 13 de febrero de 2014, se reglamenta el trámite interno del derecho de petición ante la Alcaldía del Municipio de Ibagué y se dictan otras disposiciones: Se delega el trámite de contestación de derechos de petición y solicitudes de información de autoridades a las correspondientes dependencias que dentro de la desconcentración funcional corresponde ejecutar determinadas funciones; los asuntos relacionados con el sector Educación deben ser contestados por la Secretaría de Educación y así sucesivamente”. ' Descargos procesos 560/2015 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 car contraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co e Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA ! osiera GENERAL DE LA REPÚBLICA i JUBÍDICA Doctora Lila Yaneth Gamboa Quintero, Contralora Provincial Tolima CGR Página 2 de 6

En quien recae la responsabilidad por omisión, en el nominador o en el funcionario delegatario de la función de dar respuesta a los derechos de petición y a las solicitudes de las entidades públicas?”

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución? ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"?, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"? y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"”. En este orden, mediante su expedicións e busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal' y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando

éstos lo soliciten”. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del 2 Art. 25 Ley 1755 de 2015 3 Art. 43, numeral 4% del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 $ Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica. (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materías que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 . car contraloria.gov.co e www.contraloria.qov.co e Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA orina GENERAL DE LA REPÚBLICA l JURÍDICA Doctora Lila Yaneth Gamboa Quintero, Contralora Provincial Tolima CGR Página 3 de 6 Decreto Ley 267/00, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO

2.1 Proceso sancionatorio fiscal. Ley 42 de 1993. La facultad sancionatoria fiscal surgen a partir del artículo 99 de la Ley 42 de 1993, al referir que: “Los contralores podrán imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicación. La amonestación y la multa serán impuestas directamente; la solicitud de remoción y la suspensión se aplicarán a través de los nominadores. Y los artículos 99 a 104 de la misma ley, describen cuales son las conductas reprochables de imposición de sanciones por los contralores. Es un instrumento de control fiscal que tiene como fin constreñir e impulsar el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones que tienen los sujetos de control fiscal y aquellos que estén obligados a rendir la información que la Contraloría General de la República requiera en ejercicio de la vigilancia fiscal. 2.2. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El procedimiento para desarrollar la facultad sancionatoria fiscal se encuentra previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA, en virtud a que la Ley 42 de 1993 no contemplo un procedimiento especial para ello.

El CPAC determina que: “Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código.” Y establece en el Capítulo !I! del Título lll el procedimiento administrativo sancionatorio.

Los artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993 señalan como sujeto pasivo de las sanciones fiscales a cualquier entidad de la administración, servidor público, particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuya conducta se adecue a alguna de les establecidas en los artículos 100 a 104 la Ley 42 de 1993. ? Ley 42 de 1993 artículo 99 1" CPACA Ley 1437 de 2011 artículo 34 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgréodcontraloria.gov.co + www.contraloria.gov.co « Bogotá, D. C., Colombia £ CON | RALORIÍA 3 OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA Í JURÍDICA Doctora Lila Yaneth Gamboa Quintero, Contralora Provincial Tolima CGR Página 4 de 6 2.3 Delegación de funciones. La Constitución Política de Colombia en materia de delegación de funciones consagra lo siguiente: “ARTICULO 211: La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en ofras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los

delegatarios.” (Subrayado fuera de texto). Por su parte el artículo 9% de la Ley 489 de 1998 establece lo siguiente: “Artículo 9”.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, .en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley. Parágrafo.- Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente Ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.” En materia de delegación de funciones, la Corte Constitucional ha señalado: Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 carOcontraloria.gov.co « www. contraloria.gov.co . Bogotá, D. C., Colombia Y ,

CONTRALORÍA ¿ OFICIMA

GENERAL DE LA REPÚBLICA $ JURÍDICA

Doctora Lila Yaneth Gamboa Quintero, Contralora Provincial Tolima CGR Página 5 de 6 “la interpretación armónica del artículo 211 de la Carta, junto con otros principios constitucionales recogidos en los artículos 1”, 2%, 6% 123, 124 y 209 superiores, especialmente con el principio de coordinación de la actividad administrativa contenido en el artículo 209% de la Constitución y la regla general de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos consagrada en el 124 ibídem! lleva a concluir que el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada, por lo cual cuando la norma acusada prescribe que nunca quedará exonerado de dicha responsabilidad, simplemente corrobora o ratifica lo dispuesto por el artículo 211 de la Constitución, leído en su correcta interpretación sistemática, expuesta por esta Corporación en la tantas veces mencionada Sentencia C-372 de 200221. | En efecto, el principio de coordinación administrativa implica que, dada la existencia de una función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad que coordina y otros funcionarios encargados de la ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente superior sea siempre responsable de la orientación, vigilancia y control de sus subalternos.¿1 En el caso de la norma bajo examen, la función de vigilancia, orientación y control de la que no se desprende el delegante por el hecho de la delegación implica que, respecto de ella, siempre conserve úna responsabilidad subjetiva, como justamente lo prevé la disposición acusada.

De otro lado, el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores, a que se refiere el artículo 124 de la Carta“él conlleva que el servidor público responde individualmente por sus acciones y decisiones y no por las de otros, principio que resulta contrario al de responsabilidad objetiva de dichos servidores, que implicaría que éstos respondieran independientemente del grado de culpa o dolo de su actuar, y que ha sido rechazado por esta Corporación en materia de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de dichos funcionarios. Ciertamente, esta Corporación ha sostenido que “no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si nose establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones. 2] Así mismo, de manera más general ha explicado que en virtud de lo dispuesto por el artículo 29 superior, conforme al cual “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”, en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es “supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaigaE £21b11 (Subrayado fuera de texto) '! Sentencia C-693 de 2008. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Exp. D 7077 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 carGcontraloria.gov.co e www.contraloria.qov.co « Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA | omic

GENERAL DE LA REPÚBLICA $ JURÍDICA Doctora Lila Yaneth Gamboa Quintero, Contralora Provincial Tolima CGR Página 6 de 6 2.4 Repuesta al interrogante planteado. Visto lo señalado por la constitución y la ley, así como lo expuesto por la Corte Constitucional en materia de delegación de funciones, la conducta reprochable de la sanción fiscal es subjetiva, es decir, se sanciona a la persona que con sus propias acciones y decisiones configure las conductas referidas en la Ley 42 de 1993 como reprochables. Para el caso expuesto deberá corroborarse que la función se encuentre delegada y vigente para proceder a sancionar a quien se le delegó la función, pues, es éste, quien actuó o decidió de manera personal configurando la comisión de la conducta a sancionar. En cuanto a la responsabilidad que recae sobre el servidor público que delega, se precisa que tal como lo señala la sentencia en cita, éste siempre responde por el dolo o la culpa grave “en el ejercicio de las funciones de vigilancias, control y orientación del delegatario en lo que concieme al ejercicio de la función que delegada”? Cordial saludo,

JULÑIANA MARTÍNEZ BERMEO

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzuela Parg3o ee

Revisó: José Díaz Peñaloza) Radicado: 2015180117513 2 Tbídem 11

Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 car contraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co . Bogotá, D. C., Colombia