CGR - Concepto 0014 de 2018

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

014(cid:9)

CG R-OJde 2018

Contraloría General de fa Repubka SGD 07.024018 09:31 80112 - Al Contestar Cite Bate No.: 20I8EE0014259 FoI:3 Anexr0 FAS

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA / IVAN DARK) GUAOQUE TORRES

DESTINO FREDDY ROLANDO PEREZ HUERTAS

ASUNTO CONCEPTO SOBRE El. CARÁCTER AUTÓNOMO E INDEPENDIENTE DE LA

OSS Bogotá D.C., 2018EE0014259(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111 Señor

FREDDY ROLANDO PÉREZ HUERTAS

frperezhuertas@hotmail.com Referencia: Radicado Interno: 2017ER0128089 del 21/12/17 - 2017-128997-82111CO

Tema: CARÁCTER AUTÓNOMO E INDEPENDIENTE DE LA

RESPONSABILIDAD FISCAL Respetado señor Pérez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-, recibió la consulta referenciadai, la cual, se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes.

El peticionario formula las siguientes preguntas: "¿Qué delitos o querellas o conductas disciplinarias o fiscales se cometen en una entidad pública donde cada vez que se necesita un servicio, los mismos funcionarios públicos adscritos se unen entre sí y prestan el servicio o la compra del bien. Por otra parte cuando se alquilan bienes o servicios, se alían tanto el EMPLEADO OFICIAL que hace de proveedor como el funcionario que controla, y pasan las

cuentas de cobro por más días trabajados que los realmente prestados a la respectiva entidad pública. Enriqueciéndose el empleado oficial que provee menos servicios de los que cobra?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Se trata de un derecho de petición en la modalidad de consulta, para el cual la ley ha fijado un término de respuesta de treinta (30) días (artículos 13 y 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015) Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia (cid:9) 2.#1

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaí'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales

"respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Teniendo en cuenta que el análisis del presente caso se sustentará en las nociones legales de control fiscal; sujetos susceptibles del mismo; y, responsabilidad fiscal con todos sus elementos, cabe advertir que esta Oficina se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre aquellas guardando la misma línea. Al respecto se pueden consultar, entre otros, los Conceptos 2014EE0161967; 0064 de 2016; y, 0057 de 2017, en la página de la CGR a través del aplicativo SINOR (Normatividad) - Conceptos.

2 República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 8 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...)

16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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4. Consideraciones Jurídicas.

Sea lo primero precisar que esta Oficina se pronunciará exclusivamente respecto de lo relacionado con el control fiscal. De conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República, tiene como función la vigilancia y control fiscal de los recursos públicos. Señala la norma lo siguiente:

"Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. (...)". Al tenor de lo dispuesto en la Ley 42 de 1993, por la cual, se establece la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, son sujetos del mencionado control fiscal los siguientes: "Artículo 2°.- Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución

Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República. (...)". Para efectos de determinar si un sujeto es responsable de haber causado un daño patrimonial, debe adelantarse el respectivo proceso definido en el artículo 10 de la Ley 610 de 2000, así: "Artículo 1°. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia o

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado". Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad fiscal tiene una finalidad resarcitoria, no sancionatoria, pues pretende el restablecimiento del patrimonio público. Solo se podrá imputar responsabilidad cuando al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, tengan lugar una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; un daño patrimonial al Estado; y, un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Se entiende por daño, a la luz de lo consagrado en el artículo 6, lo siguiente: "La lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007". En ese orden de ideas, no habrá lugar a imputación de responsabilidad fiscal si no se produjo daño al patrimonio. Es preciso aclarar que aquella es autónoma e independiente de cualquier otro tipo de responsabilidad como la disciplinaria, la penal, etc., que se pueda establecer sobre unos mismos hechos. Como bien se deduce de la normatividad en comento, el control fiscal versa sobre la administración y manejo de los recursos públicos en ejercicio de la gestión o con ocasión de esta, por lo que es necesario precisar estos conceptos. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 3°, la gestión fiscal consiste en:

Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Cuando la norma señala "o con ocasión de esta" vía jurisprudencia, debe entenderse de la siguiente manera. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 ?4? cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conductaguarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve

mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. (...) Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa"9.

5. Conclusiones.

En cuanto a los interrogantes planteados, se reitera que la competencia de este órgano versa exclusivamente sobre el manejo de los recursos públicos y para endilgar responsabilidad fiscal tiene que demostrarse el daño patrimonial en ejercicio de la analizada gestión fiscal y en el primer evento planteado, aparentemente se prestó el servicio o se adquirió un bien lo que en principio lleva a deducir que no hubo daño. En el segundo caso, donde supuestamente no hay congruencia entre el servicio prestado y lo que se cobró por suministrarlo, eventualmente podría configurarse un detrimento para el Estado, lo que daría lugar a un proceso de responsabilidad fiscal. Cabe señalar que un proceso, en los términos del artículo 8 de la Ley 610 de 2000, puede iniciarse de la siguiente manera: "Artículo 8. Iniciación del proceso. El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de

oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000". Cordialmente, /0-211.1

IVÁ 1r1 !le AUQUE TORRES

Dir ctor Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure 1.¿—• Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro Radicado: 2017ER0122401/2017-1(cid:9) -82111-00

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos 9 Corte Constitucional. Sentencia C-840 de 2001. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. 9 de agosto de 2001. Bogotá D.C. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia