CGR - Concepto 0015 de 2018

O Contraloría General de la Republica SUD 07.02-2018 09:39

Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0014261 Fol:9 Anea FA:O

CONTRALORÍA

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / VAN DARIO GUAUQUE TORRES

GENERAL DE LA REPÚBLICA DESTINO DIEGO EDUARDO SANDOVAL TOVAR

ASUNTO PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCALMEDIDAS CAUTELARES.

OBS CGR—OJ- (cid:9) 1 (cid:9)- 2018(cid:9) 2018EE0014261(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá, D.C., Señor DIEGO EDUARDO SANDOVAL TOVAR diego.sandoval.tovarggmail.com

Asunto: Proceso de Responsabilidad Fiscal.- Medidas Cautelares.

Respetado señor Sandoval Tovar:

1. Antecedentes La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República (CGR), bajo el radicado 2017ER0127170 y SIPAR 2017-129646-CO, recibió su escrito en el que expone como escenario la existencia de un proceso de responsabilidad fiscal o de jurisdicción coactiva en contra de una persona jurídica o sociedad que se declara responsable y, por ende, debe realizar el resarcimiento de los daños al patrimonio público; en ese contexto eleva los interrogantes que se transcriben a continuación: "1-¿Se persiguen los bienes o el patrimonio de la persona jurídica únicamente o se pueden perseguir los bienes o patrimonio de los socios que conformen dicha

persona jurídica o sociedad cualquiera que sea el tipo societario? 2-En el mismo sentido ¿pueden establecerse medidas cautelares únicamente sobre los bienes o patrimonio de la persona jurídica incursa en un proceso de responsabilidad fiscal o de jurisdicción coactiva o se pueden establecer medidas cautelares sobre los bienes de los socios que conforman las personas jurídicas o sociedades cualquiera que sea el tipo societario? 3-En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta número 2 ¿en qué casos se pueden perseguir los bienes o patrimonio de los socios que conformen dicha persona jurídica o sociedad y/o establecer medidas cautelares sobre los bienes o patrimonio de los mismos? 4-En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta número 2 ¿cuál es el fundamento jurídico para adoptar dichas medidas sobre los bienes o patrimonio de los socios que conforman las personas jurídicas? Así mismo, solicito respetuosamente copia de la totalidad de conceptos emitidos por parte de la Contraloría General de la República sobre aspectos de persecución de bienes y/o determinación de medidas cautelares sobre los bienes o el patrimonio de los socios que conforman una persona jurídica o sociedad." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas

que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 1 Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 5 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la 7 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Revisado el archivo digital de conceptos de la Oficina Jurídica, se encontraron los conceptos jurídicos que se identifican a continuación: En concepto 1E37392 de 24 de septiembre de 2007 se indagó si el artículo 200 del Código de Comercio que contiene la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, y si para

ordenar la cesación de la acción fiscal por resarcimiento del daño y el archivo del proceso de responsabilidad fiscales es necesario indexar el daño fiscal, se concluyó que no se debe vincular directamente al representante legal de una persona jurídica, como persona natural, y que la indexación es procedente ante el auto de archivo o la cesación de la acción fiscal. El 14 de abril de 2010 en Concepto EE25557 donde se consulta sobre la participación de las personas jurídicas en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, se indicó que las personas jurídicas de derecho privado son responsables fiscales a través de sus representantes legales por el detrimento patrimonial ocasionado al Estado. En solicitud de reconsideración 1E54828 al Concepto 1E37392 de 24 de diciembre de 2007, sobre la vinculación del representante legal como persona jurídica, presunta responsable en un proceso de responsabilidad fiscal, esta Oficina reconsideró que, si bien no puede ser vinculado como persona natural por ser representante legal, éste podrá vincularse directamente como persona natural, cuando sea necesario indagar por su gestión fiscal individual y su eventual responsabilidad como persona natural, pero no como vocero de la persona jurídica. El Concepto EE7749 de febrero 10 de 2012 con asunto: "Responsabilidad Fiscal de firmas de Abogados y Sociedades Privas", esta Oficina ratificó la posición que traía en concepto 1E54828 acerca de la responsabilidad de las personas jurídicas de derecho privado. Y finalmente en Concepto 1E0098689 de 19 de Octubre de 2015 sobre la responsabilidad fiscal de una persona jurídica liquidada o en proceso de liquidación se indicó que expedir un auto de apertura contra una persona jurídica

liquidada, sería un proceso contra una persona jurídica inexistente, pues su proceso de disolución y liquidación ya terminó. Y en cuanto a responsabilidad de sus socios, se refirió que corresponde al operador jurídico de control fiscal, Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.aov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 4 de 9 determinar si los hechos generadores del daño fueron ocasionados por persona natural contra quien se puede adelantar el Proceso de Responsabilidad Fiscal, sin que la liquidación de la sociedad se haya producido o no, separando la responsabilidad de las personas naturales respecto de la persona jurídica constituida, disuelta y liquidada.

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Las medidas cautelares en el Proceso de Responsabilidad Fiscal El Proceso de Responsabilidad Fiscal se tramita a través de dos tipos de procedimiento: i) ordinario y ii) el verbal. Para el primero de éstos, la Ley 610 de 2000 en el artículo 12 dispone que en cualquier etapa del proceso se pueden decretar medidas cautelares "sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público", las cuales se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación de proceso de cobro coactivo cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal, pero si se profiere auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal en la misma providencia se procederá a ordenar el desembargo.

Por su parte, para el procedimiento verbal, la Ley 1474 de 2011, artículo 103,

determina que en el auto de apertura e imputación, se ordena la investigación de los bienes "de las personas que aparezcan como posibles autores de los hechos que se están investigando", y que, si dichos bienes se identificaron en el proceso auditor, simultáneamente con el auto de apertura e imputación se profiere un auto con el decreto de las medidas cautelares. Así que, la literalidad de las normas citadas indica claramente que las medidas cautelares tendrán por objeto los bienes, derechos o acreencias patrimoniales de cualquier tipo, cuyo titular sea el presunto responsable o el responsable fiscal y su garante, según corresponda al proceso declarativo o coactivo. Es pertinente traer a colación lo dicho por la honorable Corte Constitucional sobre las medidas cautelares en el proceso de responsabilidad fiscal, en Sentencia C054 de 1997: "...están concebidas como un instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido, impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 9 eventual obligado. Las medidas cautelares no tienen ni pueden tener el sentido o

alcance de una sanción, porque aun cuando afectan o pueden afectar los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de imponer un castigo" 11( )1f (cid:9) "Durante el periodo que transcurre entre la iniciación de la investigación fiscal, la apertura del juicio fiscal y su conclusión, transcurre un espacio de tiempo durante el cual el investigado o imputado por la gestión fiscal irregular puede con miras a anular o impedir los efectos del fallo de responsabilidad fiscal variar la titularidad jurídica de sus bienes y caer maliciosamente en estado de insolvencia. El referido fallo sería ilusorio, si no se proveyeran las medidas necesarias para garantizar sus resultados, impidiendo la desaparición o la distracción de los bienes del sujeto obligado. Los fines superiores que persigue el juicio de responsabilidad fiscal, como es el resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio irregular de la gestión fiscal, con la cual se atiende a la preservación del patrimonio público, la necesidad de asegurar el principio de moralidad en la gestión pública, e igualmente la garantía de la eficacia y la eficiencia de las decisiones que adopte la administración para deducir dicha responsabilidad, justifican la constitucionalidad de las medidas cautelares que autoriza la norma." 4.2 Las personas jurídicas como responsables fiscales La responsabilidad fiscal se configura mediante la convergencia de tres elementos contenidos en el artículo 5° de la Ley 610 de 2000: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, ii) un daño patrimonial

al Estado, y iii) un nexo causal entre los dos primeros; nótese que la responsabilidad fiscal requiere la existencia de un sujeto calificado: el gestor fiscal, cuya caracterización fue realizada por la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-840 de 2001, que se resume en la concurrencia de tres requisitos: i) un título jurídico habilitante que otorgue competencia para administrar o manejar fondos o bienes públicos; ii) el señalamiento concreto de los recursos objeto de administración, determinados o determinables; y iii) el acceso efectivo a los mismos, de manera que permita su disponibilidad material. Igualmente, puede participarse de la gestión fiscal con ocasión de la misma8 o por contribuir a la producción del daños, siempre que exista "una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal'' °. 8 Artículo 1 de la Ley 610 de 2000. 9 Artículo 6, inciso 2, de la Ley 610 de 2000 10 Expresión utilizada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-840 de 2001, para condicionar la exequibilidad de la expresión "o con ocasión de esta", contenida en el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, bajo el entendido que "la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Los particulares, generalmente, adquieren su calidad gestora en virtud de la ley, cuando ejercen funciones públicas, o por medio del contrato estatal. En este último caso, se esclarece la existencia de gestión fiscal a la luz del objeto contractual y del alcance de las obligaciones o prerrogativas establecidas en cabeza del contratista. En tratándose de personas jurídicas, obviamente, quien se obliga mediante el contrato es ella, no su representante legal como persona natural, en tanto es meramente un órgano de representación de la voluntad de aquella. Excepcionalmente, si el representante legal rebasa sus potestades estatutarias (o de ser el caso, el mandato recibido) y valiéndose de la gestión fiscal de la persona jurídica que representa, realiza actos que guardan conexidad próxima y necesaria para con la función gestora, y como resultado produce un daño al patrimonio del Estado, podría ser convocado a un proceso de responsabilidad fiscal. De otra parte, la responsabilidad fiscal es subjetiva, pues, debe analizarse la conducta del sujeto, la que puede ser dolosa o gravemente culposa y atribuible a una persona natural o jurídica que realiza una gestión fiscal o que actúa con ocasión de esta, produciendo en el primer caso directamente, o en el segundo, que por contribución, un daño patrimonial del Estado. Ahora bien, partiendo de lo establecido en el artículo 2011 de la Ley 42 de 1993 y de los artículos 112, 3013, y 6014 de la Ley 610 de 2000, son sujetos de dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal

deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en tomo a una específica expresión de /a gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción.". "Artículo 2°.- Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los 11 órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República." (Negrilla fuera de texto) Ley 610 de 2000, "ARTICULO 1o. DEFINICION. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de 12 actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. (Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible) "Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de 13 actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de

derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 7 de 9 responsabilidad fiscal, encontrándose presentes los tres elementos ya referidos, los servidores públicos15 y las personas jurídicas de derecho privado16. Cuando el sujeto procesal o presunto responsable fiscal sea una persona jurídica, la participación dolosa o gravemente culposa en la gestión fiscal se verificará en cabeza del representante legal y demás órganos sociales de la persona jurídica; empero, las medidas cautelares afectarán únicamente el patrimonio de dicha empresa. El Código de Comercio instituye que por el contrato de sociedad: "dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados."17. (Negrilla no original). Adviértase de la descripción realizada por el legislador, que la sociedad es una

persona jurídica distinta a los socios, y que su finalidad no es otra que la de obtener utilidades producto de unos aportes entregados para desarrollar una actividad o empresa. Identificado esto el mismo legislador establece el tipo de responsabilidades que surgen a partir de la conformación de las mismas, dependiendo si es colectiva, limitada, en comandita simple, en comandita por acciones, anónima, anónima simplificada, unipersonal, entre otras. legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales." (Negrilla fuera de texto) 1 "4Art• íc ulo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, ineguitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público." (Negrilla fuera de texto) El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007

15 Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (art. 123 C.P.). Vale decir, son servidores públicos los congresistas, los diputados, los concejales, los empleados públicos, los trabajadores oficiales, y los empleados de las sociedades de economía mixta en las que el aporte de la Nación, de las entidades territoriales o descentralizadas, sea igual o superior al 90% del capital social (arts. 38 parág. 1° y 97 parág. de la ley 489/98). 16 Las personas de derecho privado, que con apoyo en el artículo 210 Superior pueden cumplir funciones administrativas, son naturales o jurídicas. 17 Decreto 410 de 1971 "Por el cual se expide el Código de Comercio", artículo 98 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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A partir del supuesto que las personas jurídicas pueden ser sujetos de derechos y obligaciones, el Código Civil distingue entre el patrimonio de la persona jurídica y el de los individuos que la componen, y la obligatoriedad de los actos del representante ,legal respecto de la persona jurídica que representa: "ARTICULO 637. <PATRIMONIO DE LA CORPORACION>. Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a

nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación. Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad. Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente. "(...)" "ARTICULO 639. <REPRESENTACION LEGAL>. Las corporaciones son representadas por las personas autorizadas por las leyes o las ordenanzas respectivas, y a falta de una y otras, por un acuerdo de la corporación que confiera este carácter. ARTICULO 640. <ACTUACION DEL REPRESENTANTE LEGAL>. Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites sólo obligan personalmente al representante." Esta Oficina en Concepto Jurídico EE7749 de febrero 10 de 2012, enunció los conceptos sobre la responsabilidad fiscal de las personas jurídicas de derecho privado, reiterando que son sujetos de control fiscal de las contralorías, entendiendo que ""(...) la persona jurídica solo puede expresarse por conducto de la intervención humana. El representante legal es el conducto previsto legalmente (art. 639 del Código Civil) para la representación de la persona jurídica y consecuentemente para la expresión de su voluntad.". Ahora bien en cuanto a sus socios, como lo señaló el mismo concepto en cita: "si

los socios, los administradores o los representantes de las personas jurídicas contribuyeron de manera directa con el perjuicio causado al patrimonio del Estado, Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrecontraloria.gov.co • Www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia ,

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O(cid:9) GENERAL DE LA REPUBLICA Página 9 de 9 podrán ser llamados a responder por el presunto daño fiscal, analizando la gestión fiscal por ellos desarrollada, pues es claro que las decisiones que toma la persona jurídica como tal, son distintas a aquellas que sus socios, administradores y representantes de personas jurídicas de manera individual puedan ejecutar."

5. Conclusiones y respuesta a los interrogantes planteados.

Visto que las preguntas se encausan a determinar cuáles bienes se persiguen cautelarmente cuando el procesado, bien sea en un proceso de responsabilidad fiscal o en un proceso de cobro coactivo, es una persona jurídica, si los de ésta o los de sus socios y cuál su fundamento jurídico, baste decir que la respuesta dependerá del grado de vinculación que tenga aquella o estos para con la gestión fiscal presuntamente irregular que se investiga, en el primer escenario procesal, o respecto de quiénes se declaró la responsabilidad fiscal, en el segundo procedimiento. En ese sentido, se reitera que si la actuación contraria a la gestión fiscal fue realizada por el representante legal de la sociedad, actuando a nombre de ésta, las medidas cautelares estarán dirigidas sobre los bienes de la persona jurídica; empero, si los socios, como titulares de órganos de representación,

fueron quienes contribuyeron de manera directa o indirecta a producir el daño ocasionado al patrimonio público, pueden ser llamados a responder fiscalmente, pudiendo entonces el ente de control fiscal, perseguir los bienes de los socios individualmente considerados En cuanto al envío de copia de los conceptos que ha proferido esta Oficina Jurídica "sobre persecución de bienes y/o determinación de las medidas cautelares sobre bienes los bienes o el patrimonio de los socios que conforman una persona jurídica o sociedad", adjuntamos los obtenidos al presente escrito, y le invitamos también a consultar la página web www.contraloria.gov.co — SINOR (Normatividad) - Conceptos, donde se encuentran éstos y otros conceptos que le puede dar mayor información sobre el tema consultado. Cordialmente, ..affor IVA j'A O UAUQUE TORRES Dir c or Oficina Jurídica Anexo: Conceptos: 20071E37392, 201 2551)012EE7749 y 20151E0098689

Proyectó: Johana Milena Valenzuel.(cid:9) o Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro Radicado: 2017ER0127170 y SIPAR (cid:9) -129646-82111-CO

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos.

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgracontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 8011220071E37392 Bogotá, D.C., Septiembre 24 de 2007 Doctora

AMPARO QUINTERO ARTURO

Contralora Delegada para Investigaciones,

Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República Ciudad.

REF.: Proceso de Responsabilidad Fiscal - Vinculación como persona natural del representante de la persona jurídica - Indexación del daño en auto de archivo o cese de acción por resarcimiento.

Respetada Doctora Amparo:

1. ANTECEDENTES Mediante oficio 20071E29218 del primero de agosto de 2007, solicitó se emita concepto sobre dos asuntos jurídicos de relevancia en el proceso de responsabilidad fiscal, que a continuación se relatan.

Pregunta en primer lugar si es aplicable el art. 200 del Código de Comercio a ese proceso, siendo entonces necesario vincular al representante legal de la persona jurídica en su condición de persona natural para que responda de manera solidaria e ilimitada junto a la jurídica. Cita el texto de ese artículo, al disponer: "Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros(...)" Refiere que el tema es de mucha importancia en el proceso de responsabilidad fiscal, donde la experiencia le ha mostrado a esa Delegada que es necesario vincular a las diligencias a la persona jurídica, a la que se utiliza como medio para defraudar al Estado y eludir la acción contra las naturales que la forman. Expone a continuación las razones que le asisten para sustentar el tema; así: Dra. AMPARO QUINTERO ARTURO, Delegada Investigaciones, Página 2 de 2 En primer lugar, señala que sería improcedente la vinculación del representante legal de la persona jurídica en su condición de persona natural

al proceso, pues la reclamación de la solidaridad establecida en el art. 200 ya anotado consagra unas acciones específicas, conforme a la calidad del perjudicado. Si es la sociedad, la acción social de responsabilidad del art. 25 de la Ley 222/95. Si los perjudicados son los socios, estos pueden interponer contra los administradores acciones individuales de responsabilidad para ser indemnizados de los daños. Si los afectados son terceros, estos generalmente demandan directamente a la sociedad, al considerar que representa una mayor garantía para el pago de la indemnización, lo cual no obsta a que puedan reclamar directamente del administrador los perjuicios por medio de acciones individuales de responsabilidad similares a las de los socios. De otra parte, desarrolla el argumento según el cual conforme al contexto de la ley 610/00 no es imperativo vincular al proceso al representante legal de la persona jurídica como natural, ante la presencia del principio de tipicidad administrativa sobre el cual se estructura la responsabilidad fiscal y en razón de la naturaleza y características que la legislación reconoce a la persona jurídica. Agrega que la ley 610/00 no reconoce regla expresa para vincular como persona natural al representante legal de la persona jurídica llamada al proceso y que la gestión fiscal se predica de la persona jurídica y no de la natural que ostenta su representación. Repara también en que el ordenamiento jurídico nacional admite en las personas jurídicas capacidad para adquirir derechos y contraer obligac