CGR - Concepto 0016 de 2018

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CGR-OJ- - 016(cid:9) de 2018 Contraloria General de la Republica SGD 09-02-2018 08:57

Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0015633 Fol:3 Anex:0 FA:0

80112 - ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES DESTINO LUIS FRANCISCO GOMEZ LIZARAZO MINAGRICULTURA ASUNTO CONCEPTO BIENES DADOS DE BAJA POR ENTIDADES PÚBLICAS A TERCEROS OBS Bogotá D.C.,(cid:9) 2018EE0015633(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111 Señor

LUIS FRANCISCO GÓMEZ LIZARAZO

luis.gomez@aunap.gov.co Referencia: Radicados Internos 2017ER0129152 del 26 de diciembre de 201720181E0003489 del 19 de enero de 2018.

Tema: ENAJENACIÓN, TRANSFERENCIA Y DONACIÓN DE BIENES

MUEBLES DADOS DE BAJA POR ENTIDADES PÚBLICAS A

TERCEROS Respetado señor Gómez: Esta Entidad a través de la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario, recibió la consulta citada en la referencia', la cual, fue trasladada a esta Dependencia, y

procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes.

El peticionario presenta en su escrito la siguiente situación seguida de la consulta. "La Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca fue creada mediante el Decreto N°

4181 del 3 de noviembre de 2011 como una unidad administrativa especial, entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva del orden nacional de carácter técnico especializado. La entidad tiene Reproductores registrados contablemente en la cuenta 1610Semovientes; ubicados en las estaciones Piscícolas de Gigante Huila, Bahía Málaga y Repelón (...) estas estaciones reportan reproductores para dar de baja por algunos motivos, en donde el más importante es la culminación de su periodo reproductivo (...) Una vez dados de baja por parte de la entidad, estos animales pueden ser entregados a terceros o particulares?" 1 Se trata de un derecho de petición en la modalidad de consulta, para el cual la ley ha fijado un término de respuesta de treinta (30) días (artículos 13 y 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015) Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación

y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generat'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Previo análisis del tema de consulta, se indica al peticionario que esta Oficina, ha

emitido pronunciamientos relacionados con los bienes dados de baja, tales como el 2015EE0057130 y el 0156 de 2017, los cuales, se pueden consultar en la página de la CGR a través del aplicativo SINOR (Normatividad) - Conceptos. 2 República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 8 Es República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...)

16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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4. Consideraciones Jurídicas.

Sea lo primero señalar que dentro del mismo procedimiento interno que haya

adoptado la entidad para poder dar de baja sus bienes, debe estar regulada la destinación que se dará a los mismos, ya que, si con base en aquel se han establecido los motivos por los cuales se da la baja; así como la incidencia que tiene este trámite en el desarrollo de la gestión del área y/o dependencia a la que se encuentra asignado el mismo; el estado en el que se encuentra; su ubicación dentro del inventario, entre otros aspectos, lo lógico es contemplar el destino que se dará a dichos bienes de tal modo que después de haberse pronunciado las instancias internas del caso respecto de los informes presentados por quienes los administran y/o tienen a su cargo, en el sentido de autorizar o rechazar la baja, determine la suerte que correrán los mismos. Lo anterior, se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el Régimen de Contabilidad Pública9, que dispone lo siguiente: "Las entidades que integran el Sector Público están obligadas a rendir cuentas y a controlar el uso de los recursos públicos destinados para el desarrollo de sus funciones de cometido estatal, observando los principios de la función administrativa, como son: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Tales funciones, instituidas en el marco jurídico, condicionan al SNCP, implicando su permanencia y consistencia en el tiempo y caracterizando la producción, contenido y estructura de los estados, informes y reportes contables que provee el Sistema". Adicionalmente, la Ley 87 de 1993, por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan otras disposiciones, consagra lo siguiente: "Artículo 2. Objetivos del sistema de Control Interno. Atendiendo los principios

constitucionales que debe caracterizar la administración pública, el diseño y el desarrollo del Sistema de Control Interno se orientará al logro de los siguientes objetivos fundamentales: a. Proteger los recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante posibles riesgos que lo afecten; (...). Artículo 4. Elementos para el Sistema de Control Interno. Toda entidad bajo la responsabilidad de sus directivos debe por lo menos implementar los siguientes aspectos que deben orientar la aplicación del control interno: (...) e. Adopción de normas para la protección y utilización racional de los recursos; (...)". Ahora bien, para poder determinar la destinación que se puede dar a los bienes dados de baja, es necesario precisar la naturaleza jurídica de los mismos, es así como, los semovientes a la luz del ordenamiento jurídico son considerados como bienes 9 Contaduría General de la Nación. Régimen de Contabilidad Pública. Bogotá D.C. Actualizado a 31 de diciembre de 2014. Pág. 9. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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) GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 muebles de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 655 del Código Civil, que a la letra dice: "Artículo 655. Muebles. Modificado por el art. 2, Ley 1774 de 2016 Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. (...).

NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-467 de 2016".

Teniendo claro lo anterior, previo a explicar lo que la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca, puede hacer con aquellos bienes muebles, deberá establecerse la naturaleza jurídica de esta entidad. La Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ha dispuesto lo siguiente: "Artículo 1°.- Del objeto. La presente Ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. Artículo 2°.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley: 1o . Se denominan entidades estatales: b) (...) las unidades administrativas especiales (...) Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994". De acuerdo con esto, la AUNAP, puede disponer de los bienes muebles dados de baja a través de las siguientes modalidades:

1. Enajenación: El Decreto 1510 de 2013, por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública, respecto de los bienes muebles, trae su regulación en el Título II Enajenación de bienes del Estado, Capítulos I, II y IV, en donde señala las siguientes modalidades: - Enajenación Directa por oferta en sobre cerrado (Art. 98); - Enajenación Directa a través de subasta pública (Art.99); y, -Enajenación Directa a través de intermediario idóneo (Art.100)

2. Por transferencia: El Decreto en mención, dispone en el artículo 108 del Decreto 1510 de 2013, lo

siguiente: "Artículo 108. Enajenación de bienes muebles a título gratuito entre Entidades Estatales. Las Entidades Estatales deben hacer un inventario de los bienes muebles que no utilizan y ofrecerlos a título gratuito a las Entidades Estatales a través de un acto administrativo motivado que deben publicar en su página web. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia O

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5 La Entidad Estatal interesada en adquirir estos bienes a título gratuito, debe manifestarlo por escrito dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de publicación del acto administrativo. En tal manifestación la Entidad Estatal debe señalar la necesidad funcional que pretende satisfacer con el bien y las razones que justifican su solicitud. Si hay dos o más manifestaciones de interés de Entidades Estatales para el mismo bien, la Entidad Estatal que primero haya manifestado su interés debe tener preferencia. Los representantes legales de la Entidad Estatal titular del bien y la interesada en recibirlo, deben suscribir un acta de entrega en la cual deben establecer la fecha de la entrega material del bien, la cual no debe ser mayor a treinta (30) días calendario, contados a partir de la suscripción del acta de entrega".

3. Por donación: Respecto a la donación de bienes entre entidades públicas y entre una entidad y un particular, esta Oficina se ha pronunciado en varias ocasiones. Se trae a colación el

siguiente aparte10:

"2.3. Al referirnos a las donaciones de bienes públicos a particulares o entidades públicas debemos señalar que no estamos ante una misma regulación normativa. Frente a los particulares precisemos que el artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a la administración pública realizar donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado sin establecer excepciones. No obstante el literal contenido de esta prohibición, la Corte Constitucional ha señalado que esta no es absoluta, sino que debe matizarse con valores y principios constitucionales permitiendo algunas excepciones. Al referirse a los alcances de la prohibición ha destacado: "La Constitución prohíbe toda donación de recursos públicos, lo que no significa que el Estado no pueda implementar políticas sociales o económicas que tengan como herramienta la asignación de bienes o recursos sin una contraprestación directa e inmediata a cargo del beneficiario. En un estado social de derecho, el Estado tiene ciertas obligaciones sociales que se concretan, entre otras, en la asignación de bienes o recursos públicos a sectores especialmente protegidos por la Constitución, y para que este tipo de asignaciones resulten ajustadas a la Carta, se requiere que satisfagan, cuando menos, cuatro requisitos constitucionales: En primer lugar, debe respetar el principio de legalidad del gasto; en segundo término, toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente plan de inversión, y tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice; por último, debe respetar el principio

de igualdad". (....). 2.4. El caso de las donaciones entre entidades públicas no contiene los mismos presupuestos normativos que las donaciones a sujetos privados. El principio de unidad de caja del Estado señalado en el Decreto 111 de 1996 sugiere que si una entidad del Estado traslada a título gratuito bienes a otra entidad del Estado no tiene I° Concepto 80112EE03796 Donaciones entre entidades públicas o a particulares. Bogotá, D.C., enero 24 de 2013. Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia (cid:9) 7)4

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 que haber un daño o deterioro patrimonial a las arcas públicas, no obstante en cada caso será menester observar las condiciones de tiempo y modo en que se da la transacción para determinar la eventualidad del daño. La donación de bienes no está prohibida entre entidades públicas siempre y cuando exista norma que la autorice de manera general y como lo observa el Consejo de Estado haya un convenio interadministrativo: Por tanto, puede decirse que, en principio, la donación de bienes no está prohibida entre entidades públicas y que para hacerla se celebra un convenio interadministrativo. Lo que la ley establece, respecto de bienes adquiridos con destino a la prestación de un servicio público, que luego son desafectados en todo o

en parte a esa finalidad porque la entidad ya no los necesita para ello, es su enajenación por medio del contrato de compraventa, tal como expresó la Sala en el concepto número 1.164 de 25 de noviembre de 1998, sustentado en lo dispuesto en los artículos 150 numeral 9° de la Constitución Política, 33 de la ley 9a de 1989 y 14 del decreto 855 de 1994"12.

5. Conclusiones.

De acuerdo con lo anterior, se reitera la necesidad de que cada entidad establezca el procedimiento a seguir para determinar no solo cuándo y cómo un bien debe ser dado de baja, sino también la destinación que debe dar al mismo, toda vez que como ya se vio, dicha determinación más allá de los efectos contables que conlleva, apunta al eficiente manejo de los recursos públicos. Como se explicó, los semovientes son bienes muebles y por tratarse la AUNAP de una entidad estatal y estar sujeta a lo dispuesto en el Estatuto de Contratación y sus normas concordantes, es viable adelantar negocios jurídicos como la enajenación, transferencia, y donación, sobre aquellos que han sido dados de baja. Por último, es preciso señalar que como quiera que la AUNAP, es sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, no es posible entrar a pronunciarse sobre aspectos particulares, principalmente de orden técnico, que constituirán el objeto de análisis dentro del respectivo proceso auditor. Cordialmente, 49rSojp M :41=101"-

IVÁ ,(cid:9) e AUQUE TORRES

Dir Oficin Jurídica CC Dr. Marlon Andrés Bernal Morales Contralor Delegado para el Sector Agropecuario

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Proyectó: Erika Cure

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro Radicado: 2017ER0129152/20181E0003 9

TRD. 80112-033 — Conceptos Juríd-(cid:9) Conceptos Jurídicos Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto radicado N° 1495 del 4 de julio de 2003. C.P. César Hoyos 12 Salazar. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia