CGR - Concepto 0016 de 2020

Contraloria General de la Republica :: SGD 04-03-2020 12:43

Al Contestar Cite Este No.: 2020EE0027331 Fol:4 Anex:0 FA:0 , ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ CONTRALORIA DESTINO EDWIN ALONSO GIRON-□UINTANA / CONTRALORIA MUNICIPAL DE VALLEDUPAR

ASUNTO CONCEPTO SOBRE CUOTA DE FISCALIZACIÓN

GENERAL DE LA REPÚBLICA OBS

2020EE0027331 lll llll l llll llll lll 11I11111111111I11I1111111I1

016CGR-OJ- ------ ---- 2020

80112Bogotá D.G., Doctor

EDWIN ALONSO GIRÓN QUINTANA

Contralor Municipal (D) Contraloría Municipal de Valledupar Calle 14 No.6-44. Piso 3 ValleduparCesar despacho@contraloriavalledupar.gov.co Referencia: Radicado Interno: 2020ER0004667 del 20/01/2020

Tema: CUOTA DE FISCALIZACIÓN - Recursos provenientes del Sistema

General de Participaciones Respetado doctor Girón, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia 1 , la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario formula las siguientes preguntas: "¿Dentro del cálculo de la cuota de fiscalización destinataria a una E.S.E. de carácter Municipal, debe realizarse sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva

entidad en la vigencia Anterior, y deben disminuirse de dicha base los recursos de crédito, los ingresos por la venta de activos fijos y los activos, inversiones y rentas titularizados así como el producto de los procesos de titularización y también deben incluirse los referidos al monto de los recursos del Sistema General de Participaciones?" 1 Código de Procedimiento Aqministrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2", sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias á s --u - -c -a -r -g -o -- d --e -berá -n r -esol -verse dentro de los treinta (30) -día-s sig-uie-n-te-s-- a-- s--ure-cep -ció -n".

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/"3 así como las , formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos Jo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de

consulta mediante conceptos tales como el 0942 de 2002 y el 186 de 2018, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 • Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3 www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Dentro del cálculo de la cuota de fiscalización que debe asumir

una empresa social del Estado de carácter municipal, deben incluirse los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones? Señala el artículo 267 de la Constitución Política de Colombia, lo siguiente: "Artículo 267. < Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente: > La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley".

A su vez el artículo 272, establece: "Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuesta!, y garantizar su sostenibilidad fiscal. La Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las

contralorías territoriales a partir de indicadores de gestión, la· cual será el insumo para que la Contraloría General de la República intervenga administrativamente las contralorías territoriales y asuma competencias cuando • se evidencie falta de objetividad y eficiencia. Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.( ... )". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 o.e., cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá Colombia ,

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4 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.5.3.8.4.1.1 del Decreto No.780 de 2016, "por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social", en relación con la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado, estas constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos. De acuerdo con la normatividad en cita, las empresas sociales del Estado, son sujetos de control fiscal en razón de los recursos que manejan cuya naturaleza pública. Una

de las consecuencias que se desprenden de este hecho es el pago de la cuota de fiscalización. Ahora bien, para efectos de determinar la cuota de fiscalización de las empresas sociales del Estado, puntualmente para el caso en análisis, las municipales, dispone el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000, "por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", lo siguiente: "Artículo 11. Periodo de transición para ajustar los gastos de los concejos, las personerías, las contralorías distritales y municipales.(. .. ) Parágrafo. Las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización. (. ..) ". En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 1416 de 2010, "por medio de la cual se fortalece al ejercicio del control fiscal", establece: "ARTÍCULO 2o. FORTALECIMIENTO DEL CONTROL FISCAL DE LAS CONTRALORÍAS MUNICIPALES Y DISTRITALES. A partir de la vigencia de la

presente ley y hasta el 31 de diciembre de 201 O, el límite de gastos para el cálculo presupuesta! de las Contralorías Municipales y Distritales, se calculará sobre los ingresos proyectados por el respectivo municipio o distrito, en los porcentajes descritos a continuación: Límite de gastos de Contralorías Municipales y Categoría Distritales (ICLD) Especial 3.0% Primera 2.7% Segunda 3.0% (Más de 100.000 habitantes) Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5 PARÁGRAFO. Las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de créditos; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización. A partir de la vigencia 2011 los gastos de las Contralorías Municipales y Distritales, sumadas las transferencias del nivel central y descentralizado, crecerán porcentualmente en la cifra mayor que resulte de comparar la inflación causada en el año anterior y la proyectada para el siguiente por el respectivo distrito o municipio. Para estos propósitos, el Secretario de Hacienda distrital o municipal, o quien haga sus veces, establecerá los ajustes que

proporcionalmente deberán hacer tanto el nivel central como las entidades descentralizadas en los porcentajes y cuotas de auditaje establecidas en el presente artículo". En este punto es necesario precisar si dentro de dicho cálculo deben incluirse los recursos cuyo origen estfi en el Sistema General de Participaciones. Dispone el artículo 356 de la Constitución Política de Colombia, lo siguiente: "Artículo 356. < Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 1 de 2001.

El nuevo texto es el siguiente: > Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios.( ...) <Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre.( ...) ".

Señala el artículo 97 de la Ley 715 de 2001, "por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151 , 288 , 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se

dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros'', que: "Artículo 97. Gravámenes a los recursos del Sistema General de Participaciones. En ningún caso podrán establecer tasas, contribuciones o porcentajes de asignación a favor de las contralorías territoriales, para cubrir los costos del control fiscal, sobre el monto de los recursos del Sistema General de Participaciones.

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6 Los recursos transferidos a las entidades territoriales por concepto del Sistema General de Participaciones y los gastos que realicen las entidades territoriales con ellos, están exentos para dichas entidades del Gravamen a las transacciones financieras. ( ... )". (Subrayado fuera de texto). Si bien es cierto que el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000, de manera expresa señala las exclusiones a tener en cuenta al momento de hacer el cálculo de la tarifa fiscal, esto no significa que deba obviarse la disposición legal que con posterioridad a la expedición de aquella, establece la prohibición de afectar los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones para solventar el costo que se derive de la vigilancia por parte del órgano de control fiscal, lo que obliga a la interpretación armónica de las dos disposiciones legales. En consonancia con la normatividad en cita, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público9 , se pronunció en los siguientes términos: "De las normas transcritas es posible colegir, que a la base para el cálculo de la cuota

de fiscalización establecida en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 antes citada, se agregó, con la expedición del artículo 97 de la Ley 715 de 2001, un nuevo rubro excluido, cual es el recurso del Sistema General de Participaciones. Así las cosas, todas las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal están obligadas al pago de la mencionada cuota de fiscalización, pero estarán excluidos por ministerio de la ley los recursos de crédito, los ingresos por la venta de activos fijos y los activos, inversiones y rentas titularizados, el producto de los procesos de titularización y los recursos del Sistema General de Participaciones, para determinar los ingresos base sobre los cuales se aplica el porcentaje de 0.4% de que trata la Ley 617 de 2000. En consecuencia, creeríamos que los demás ingresos percibidos por las entidades descentralizadas del orden distrital y municipal, estarían afectados a servir de base para determinar la cuota de fiscalización a favor de las entidades de control del mismo orden territorial, en los términos del parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000. ( ... )". El artículo 89 de la Ley 715 de 2001, en cuanto al seguimiento y control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones, señala que: "Para efectos de garantizar la eficiente gestión de las entidades territoriales en la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones, sin perjuicio de las actividades de control fiscal en los términos señalados en otras normas y demás controles establecidos por las disposiciones legales, los departamentos, distritos y municipios, al elaborar el Plan Operativo Anual de Inversiones y el

Presupuesto, programarán los recursos recibidos del Sistema General de Participaciones, cumpliendo con la destinación específica establecida para ellos y articulándolos con las estrategias, objetivos y metas de su plan de desarrollo. En dichos documentos, incluirán indicadores de resultados que permitan medir el impacto de las inversiones realizadas con estos.( ... ). 9 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No.33. Asesoría No.015331 1º de mayo de 2009. Bogotá D.C. https://mafiadoc.com/ministerio-de-hacienda-y-credito-publico-conceptos-en-materia­ _599dafbf1723dd0f406ee4f4.html Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 ------cg -r@ -contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Boga.fiá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 <Inciso corregido por el artículo 1 del Decreto 2978 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> El control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos del Sistema General de Participaciones es responsabilidad de la Contraloría General de la República. Para tal fin establecerá con las contralorías territoriales un sistema de vigilancia especial de estos recursos.( ... )". En ese orden de ideas, será la Contraloría General de la República, la entidad encargada de ejercer el control fiscal sobre los recursos del Sistema General de Participaciones. La Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.48 de 2019, por la cual

11 se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna en las Contralorías Delegadas Sectoriales la competencia para ejercer la vigilancia y el control fiscal\ consagra en el artículo 1O , que la Contra/oda Delegada para el Sector Social, seguirá ejerciendo la vigilancia y el control fiscal a los recursos del Sistema General de Participaciones en las entidades territoriales y resguardos indígenas.

5. Conclusiones De la interpretación armónica del parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000, junto con el artículo 97 de la Ley 715 de 2001, se infiere que los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones hacen parte de las exclusiones para efectos de calcular la cuota de fiscalización a imponer a las empresas sociales del estado del orden municipal, por parte de los órganos de control. r

Cordialmente, - JULIÁN MAURICIO IZ - ----fi--fi---Qirect&-- Ofieifla dttrfdtcaroyectó: Erika Cure f:.?-..- fievisó: Lucenith Muñoz Arenfias, fidicado: 2020ER0004667 TAO. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia