CGR - Concepto 0017 de 2017

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CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA

O(cid:9) O FICINA LA REPÚBLICA JUR1DICA Contraloria General de la Republica SGD 01-02-2017 09:51 017 Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0010974 FoI:4 Anex:0 FA:0

CGR-0J - - 2017 ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO FAIRUZ MUSTAFA GAVIRIA

ASUNTO INHABILIDAD CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS OBS 201 7EE001 0974(cid:9) 111 1111111111111111111111111111111111111 III III

80112 Bogotá, D.C. Señora

FAIRUZ MUSTAFÁ GAVIRIA

Carrera 19 No. 54 —12 Apto. 401 Edificio Parque del Salvador. Barrio Galerías Bogotá, D.C.

ASUNTO: INHABILIDAD POR CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS

COMPAÑERA Y/0 CÓNYUGE DE FUNCIONARIO DEL NIVEL

EJECUTIVO DE LA CGR EN ENTIDAD SUJETO DE CONTROL FISCAL Respetada señora Fairúz Mustafá: Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual, teniendo como referencia el literal C numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, solicita concepto sobre la posible inhabilidad para suscribir un contrato de prestación de servicios profesionales con una dependencia o secretaría en la cual "tiene asiento la Gerencia Colegiada de la Contraloría General de la República", entidad donde trabaja su cónyuge como Coordinador de Gestión del Grupo de Vigilancia Fiscal.

Aclara que la financiación del posible contrato de prestación de servicios profesionales se hará con recursos propios. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden k solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para l'acilitar la 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 PBX: 5187000 •Código Postal 111071. Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co. o

CONTRALORÍA Q

MANA GENERAL DE" L.A REF-,ÚbLICA JURfOIOA Fairúz Mustafá Gaviria(cid:9) Página 2 de 8 interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría GeneraP, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"• y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas

de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República%. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal% y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten".. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral 167 del D.L.267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

1. ANÁLISIS JURÍDICO: En virtud del mandato superior contenido en el artículo 267 de la Constitución Política; el Control Fiscal se ejerce en forma posterior y selectiva y la Contraloría General de la República no tiene funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización, razón por la cual los conceptos jurídicos proferidos por esta Oficina son emitidos de manera general y abstracta y en consecuencia los = Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley267 de 2000. ' Art. 43, numeral 1 j del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

=Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26, piso 15 PBX: 5187000 •Código Postal 111071. Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co.Cgr@contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA OFICINA GENERAL l)E LA Re:PI:161.1CA ailKf0IOA

(cid:9) Fairúz Mustafá Gaviria Página 3 de 8 casos concretos deben ser resueltos por los operadores jurídicos de las respectivas entidades. Las inhabilidades son la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público o suscribir un contrato. Son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas y dado su carácter prohibitivo son taxativas. La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una garantía de que conductas anteriores o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del servicio, empleo o función. El Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las

inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la Constitución Política establece. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas para acceder a los cargos públicos. o celebrar contratos estatales. Es así como las causales de inhabilidad e incompatibilidad en materia contractual son definidas por el legislador con el fin de dar transparencia a la inversión de los recursos públicos, como también garantizar la escogencia del contratista libre de intereses particulares que atenten contra los principios de la función administrativa, específicamente el principio de imparcialidad. En otras palabras, las inhabilidades son aquellos motivos o circunstancias que por encontrarse expresamente previstos en la Constitución, o por haber sido consagrados por el legislador, limitan la capacidad del Estado para contratar con la persona sobre quien recaen. En consecuencia, la incursión en una inhabilidad por parte de una persona natural o jurídica, conlleva su exclusión temporal del proceso de licitación o de la contratación estatal, mientras subsista dicha inhabilidad. Al respecto la Corte Constitucional indicó•,"/as inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de s

Sentencia C-200/01. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

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Sentencia C-489 de 1996,Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell

Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26, piso 15 PBX: 5187000 •Código Postal 111071. Bogotá, D. C. •

Colombia • www.contraloria.gov.co.Cgr@contraloria.gov.co o CONTRALORÍA fipfGINA OLNEFIAL DE LA NEPDE3LICA JUFUDIOA Fairúz Mustafá Gaviria(cid:9) Página 4 de 8 aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Así, para la Corte Constitucional-, "la consagración de las inhabilidades e incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones éticas, y otras se vinculan con la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público o social ínsitos en la contratación." Su carácter taxativo y su interpretación restrictiva determinan que no le es dado al intérprete ampliar o extender su alcance, puesto que la inhabilidad es, justamente, una excepción a la capacidad legal de contratar y no puede convertirse por vía de interpretación en la regla general. Ahora bien, la Ley 80 de 1993-, Estatuto de Contratación Administrativa, consagra el régimen de inhabilidades hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil y respecto del pariente o cónyuge o compañera del servidor que se encuentre en la entidad desempeñando funciones públicas, así:

Artículo 8°. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar con el 1

Estado: (.-.) 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la

entidad respectiva: (...) "c. El cónyuge, compañero o compañera permanente72 del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal." ttl Sentencia C489.de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. II Modificada por la Ley 1150 de 2007 y Ley 1474 de 2011 12 Ley 80 de 1993. Artículo 8. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: c. El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26, piso 15 PBX: 5187000 -Código Postal 111071. Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co.Cgr@contraloria.gov.co 9 CONTRALORÍA l

, OFICINA

GENERAL DE: LA RI:P1.1IFILICA 1 JURÍDICA

(cid:9) Fairúz Mustafá Gaviria Página 5 de 8 Al respecto, la Corte Constitucional,. preceptúa: "La inhabilidad para participar en licitaciones o concursos o para celebrar contratos estatales se predica de los

parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los empleados de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo o con quienes ejercen el control interno o fiscal de la entidad contratante respectiva. Esto significa que para aplicar la correspondiente inhabilidad el operador jurídico debe dirigirse a las normas que definen los niveles de los empleos del poder público. Así, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, los empleos de la rama ejecutiva se clasifican en distintos grupos. El nivel directivo "comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general de los organismos principales de la rama ejecutiva del poder público, de formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución". (...) Por su parte el nivel asesor agrupa tanto los empleos cuyas tareas consisten en asistir y aconsejar directamente a los funcionarios que encabezan los organismos principales de la administración, como los cargos ocupados por funcionarios que hagan parte de los cuerpos asesores del gobierno. El nivel ejecutivo "comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación y control de las unidades o dependencias internas de los organismos de la rama ejecutiva del poder público que se encargan de ejecutar y desarrollar sus políticas, planes y programas". Y, finalmente, la norma se refiere a los órganos de control interno o fiscal, que son aquellas personas que ejercen la vigilancia de la conducta oficial en la entidad contratante. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, la facultad de decidir la adjudicación de un contrato con el Estado corresponde al jefe o representante

legal de la entidad contratante. (...) Así las cosas, para la Corte es claro que el personal que desempeña cargos de nivel directivo goza de aptitud para orientar las directrices de la entidad contratante, por lo cual la parcialidad en sus decisiones puede afectar la trasparencia del proceso de contratación administrativa. La inhabilidad en relación con sus familiares aparece razonable. Por su parte, los servidores públicos del nivel asesor, si bien no definen directamente las políticas centrales de la entidad, ostentan un grado de confianza suficiente para influenciar la decisión, por lo que la inhabilidad también constituye 13 Sentencia C-429 de 1997, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26, piso 15 PBX: 5187000 -Código Postal 111071. Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co.Cgr@contraloria.gov.co OFICINA OCONGENTE RA_ ALt LLA -O1LPRJOLÍIACA JURÍDICA Fairúz Mustafá Gaviria(cid:9) Página 6 de 8 un medio adecuado y proporcionado para proteger el interés público implícito en la contratación administrativa. Por tales razones, frente a los familiares de los anteriores funcionarios, la Corte encuentra claramente justificada la inhabilidad impugnada. 11-En principio podría considerarse que la prohibición referida a los familiares de los empleados del nivel ejecutivo y de quienes ejercen el control interno de la entidad no se ajusta al objetivo propuesto en la norma, toda vez que la enunciación

de las funciones de estos servidores públicos muestra que ellos no tienen un vínculo directo con los procesos de contratación. Así, los primeros empleados desempeñan labores de dirección de las unidades y dependencias de la entidad y ejecutan las directrices generales prefijadas, mientras que los segundos ejercen el control interno y vigilan la conducta administrativa. Sin embargo, la Corte recuerda que en este campo, y por las razones señaladas en el numeral 5° de esta sentencia, el control constitucional no puede ser muy estricto pues la propia Carta ha conferido una amplia libertad al Legislador para regular la materia. (..-) En efecto, si bien estos funcionarios no ejercen un poder directo en la adjudicación de los contratos, se trata de servidores públicos que en forma indirecta pueden condicionar los resultados de los procesos contractuales. Así, los funcionarios del nivel ejecutivo son en general los encargados de elaborar y evaluar en concreto los distintos pliegos. Por su parte, los empleados que ejercen el control fiscal externo o interno de la entidad contratante, si bien no gozan de facultad decisoría directa, sí pueden ejercer, precisamente por sus funciones fiscalizadoras, influencias importantes en las decisiones de las entidades contratantes. Así pues, en este mismo sentido, desde el artículo 42 del Decreto 3130 de 1968 se establecen ciertas limitaciones para los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los funcionarios de la Contraloría General de la República, quienes no pueden ser nombrados ni prestar sus servicios en esa entidad hasta por un año después del retiro del funcionario".“ (Negrilla fuera de texto) 2.3. Por último, la jurisprudencia constitucional nos señala: "Para lograr la

transparencia se excluye a los familiares de determinados servidores de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. La Corte encuentra que este criterio es adecuado, pues entre los miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso 14 Corte Constitucional C-429/97, Magistrado Ponente: Aleiandro Martínez Caballero. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26, piso 15 PBX: 5187000 -Código Postal 111071. Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co.Cgr@contraloria.gov.co Ni.

CONTRALORA

OFICINA

GENERAL DE LA RERÚt3LICA I .JURIOICA

(cid:9) Fairúz Mustafá Gaviria Página 7 de 8 de selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo. En efecto, es perfectamente humano intentar auxiliar a un familiar, pero estos favorecimientos en la esfera pública contradicen la imparcialidad y eficiencia de la administración estatal, la cual se encuentra al servicio del interés general. Por ello el favoritismo familiar o nepotismo ha sido uno de los vicios políticos y administrativos que más se ha querido corregir en las democracias modernas". Así entonces, siempre que exista vinculo de parentesco de consanguinidad o afinidad, en los grados previstos legalmente, entre servidores públicos de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, de la entidad contratante y el oferente o contratista, según el caso, se configurará la causal de inhabilidad a que se refiere el artículo 8° de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, el referido artículo octavo establece igualmente que existe inhabilidad para contratar con la respectiva entidad para el cónyuge compañero o compañera permanente75 del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo que ejerza funciones de control fiscal. El Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los Empleos Públicos de la Planta Global de la Contraloría General de la República, determina que el Coordinador de Gestión pertenece al nivel ejecutivo y su función consiste en "coordinar y orientar el proceso de control fiscal micro ejercido en los sujetos de control de alta complejidad y puntos de control asignados a la Gerencia Departamental, de acuerdo con la normatividad aplicable" (Negrilla fuera de texto) Si el contrato a suscribirse corresponde a una entidad diferente a la que labora, en los niveles correspondientes, el cónyuge o compañero(a) permanente del (la) oferente o contratista no se incurre en la inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 2, literal c) de la Ley 80 de 1993 ya que la norma se refiere a la celebración de contratos con la entidad respectiva en la que labora el familiar o cónyuge. Así mismo, el origen o procedencia de los recursos resulta irrelevante para calificar o establecer la inhabilidad que como se expresó es taxativa. De igual forma, si por razón de la competencia le corresponde al funcionario de la Contraloría ejercer funciones misionales en la entidad donde labore un familiar o 15 El texto compañero o compañera permanente fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de

2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26, piso 15 PBX: 5187000 •Código Postal 111071. Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co.Cgr@contraloria.gov.co

CCOONNTTRRAALLOORRÍAA

Í OF1CANA LA 1=WPÚBLICA JUSIOICA Fairúz Mustafá Gaviria(cid:9) Página 8 de 8 cónyuge o compañero permanente, deberá determinar para cada caso concreto si debe declararse impedido. Es importante recordar que todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho,. En tal virtud, las eventuales inhabilidades o incompatibilidades que puedan recaer sobre un contratista deben ser analizadas de manera específica al momento de evaluarse la aptitud del contratista para prestar sus servicios a la entidad que pretende contratarlo. Es el operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos Se concluye entonces que, si bien el texto constitucional consagra la prohibición en relación con el acceso al servicio público por vínculos familiares, ha sido el legislador

quien la ha desarrollado en ejercicio de las 'facultades otorgadas por el mismo ordenamiento pero es el Departamento Administrativo de la Función Pública quien tiene dentro de sus competencias guiar y orientar el desarrollo de las inhabilidades e incompatibilidades para evitar que los funcionarios por desconocimiento de este régimen incurran en errores que pueden traer graves consecuencias. Cordialmente,

NEST R IV A IA ANFATD.OrR

Director Jurídico

Proyecto: Cielo Eslava ei»

Revisó: José Díaz Peñaíoza7 Oltn.(2

No. R. 2017ER0000473

TRD. 80112-033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. 16 Ley 734 de 2002, artículo 40. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26, piso 15 PBX: 5187000 -Código Postal 111071. Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co.Cgr@contraloria.gov.co