CGR - Concepto 0018 de 2016

Contraloria General de la Republica :: 5GD 11-02-2016 11:41 : Al Contestar Cite Este No.: 2016180012114 Fol:6 Anex:0 FA:0 ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO DESTINO 80153-GRUPO DE INVEST. JUICIOS Y JURISD. COACTIVA DE BOYACA/ RUBEN DARIO PERILLA CARDENAS , Tas ASUNTO PROHIBICION A EX SERVIDORES PUBLICOS / SERVIDORES PUBLICOS CGR.

O, CONTRALORIA 3 OFICINA OBS GENERAL DE LA REPÚBLICA | JURÍDICA 201610012114 LOOP 0 OO ASAS 0

80112Bogotá, D.C., Señor

RUBÉN DARIO PERILLA CÁRDENAS

Profesional Universitario GIJFJC Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Contraloría General de la República Calle 20 No. 8 - 20

Tunja - Boyacá Asunto: Prohibición a ex servidores públicos / Servidores públicos CGR.

Respetado señor Perilla Cárdenas: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió escrito de 6 de enero 2016 con SIGEDOG 20161E0000412 en el cual eleva la siguiente consulta: “1. Silos funcionarios del Nivel Directivo de la Contraloría General de la República, que bajo sus funciones adelantaron Procesos misionales de la CGR (responsabilidad fiscal, Proceso Auditor etc), respecto de los recursos públicos de una entidad X, pueden sin prohibición legal y con posterioridad, siendo ya ex funcionarios de la CGR y antes que

transcurran dos años de haber dejado sus funciones en la CGR, asumir funciones del nivel Directivo, de representación o Asesor, en las entidades públicas que fueron sujetos de control y a las que se les ejecutaron respecto a sus recursos, entre otros el proceso auditor y el proceso se responsabilidad fiscal.

2. Si los funcionarios del nivel Directivo de la Contraloría General de la República, que en sus funciones NO adelantaron ninguno de los Proceso misionales de la CGR

(responsabilidad fiscal, Proceso Auditor etc), respecto de los recursos públicos de una entidad X, pueden sin prohibición legal y con posterioridad, siendo ya ex funcionarios de la CGR y antes que transcurran dos años de haber dejado sus funciones en la CGR, asumir funciones del nivel Directivo, de representación o Asesor, en las entidades públicas que legalmente son sujetos o puntos de control, pero a las que en los últimos años NO se les ejecutaron respecto de sus recursos, ningún procedimiento como el proceso auditor y el proceso de responsabilidad fiscal. Lo anterior considerando, lo señalado en el artículo 3 de la ley 1474 de 2011, que expresa: (...) Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 car contraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co «+ Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍ!osAici na GENERAL DE LA REPÚBLICA Í JURÍDICA Señor Rubén Darío Perilla Cárdenas — Profesional Universitario CGR — Boyacá Página 2 de 6 Así mismo conforme lo expresa la Honorable Corte Constitucional en sentencia 257 de 2013: (...) De tal manera que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las

funciones propias del cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que los ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto a las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes' estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma. (...)”

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución! ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'?, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General? y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le

sean formuladas a la Contraloría General de la República”. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"? y "asesorar jurídicamente a las entidades que " Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4? del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 5% del Decreto Ley 267 de 2000 Ant. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cartOcontraloria.gov.co e www.contraloria.qov.co e Bogotá, D. C., Colombia e CONTRALORÍA ! orina GENERAL DE LA REPÚBLICA i JURÍDICA Señor Rubén Darío Perilla Cárdenas — Profesional Universitario CGR — Boyacá Página 3 de 6 ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten'". Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16” del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO

Revisado el tema de consulta se transcribe a continuación el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 referido, a fin de dar respuesta a la solicitud que se eleva: “Artículo 3. Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados. El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así: Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados.” La Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de la norma transcrita, en sentencia C-257 de 2013 la cual sostuvo lo siguiente: S Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas

aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 car9contraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co «+ Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA! oricma GENERAL DE LA REPUSLICA : JURIDICA Señor Rubén Darío Perilla Cárdenas — Profesional Universitario CGR — Boyacá Página 4 de 6 .- Con el fin de analizar esta situación se hace necesario reconstruir brevemente el contenido de la Sentencia C-893 de 2003. Es esa oportunidad, la Corte tuvo que pronunciarse en relación con una demanda que cuestionaba la constitucionalidad del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 134 de 2002 “por medio de la cual se expide el Código Disciplinario Único” (...) .- Es decir, la Corte precisó la existencia de tres (3) prohibiciones. La primera, aquella contenida en la norma que fue acusada transcrita anteriormente. La segunda, indefinida en el tiempo en relación con los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Y la tercera, de un (1) año con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado. (-..) Al confrontar las reglas que se desprenden del artículo 35 de la ley 734 de 2002 y los

condicionamientos hechos en la sentencia C-893 de 2003 respecto del contenido del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 se advierten varias cuestiones: Artículo 35 de la Ley 734 de Art. 3 de la Ley 1474 de 2011 2002 + sentencia C-893 de 2003 P1 Prestar, a título particular, servicios | Prestar, a título personal o por de asistencia, representación o | interpuesta persona, servicios de asesoría en asuntos relacionados | asistencia, representación 0) con las funciones propias del | asesoría en asuntos relacionados cargo, hasta por un término de un | con las funciones propias del año después de la dejación del | cargo, o permitir que ello cargo o permitir que ello ocurra ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios. P2 [La prohibición] será de un (1) año | Prestar servicios de asistencia, en los demás casos, con respecto | representación O. asesoría a del organismo, entidad O | quienes estuvieron sujetos a la corporación en la cual prestó sus | inspección, vigilancia, control o servicios, y para la prestación de | regulación de la entidad, Servicios de asistencia, | corporación u organismos al que se Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cor contraloria.gov.co + www.contraloria.gov.co « Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA! osicia GENERAL DE LA REPÚBLICA + JURÍDICA Señor Rubén Darío Perilla Cárdenas — Profesional Universitario CGR — Boyacá Página 5 de 6

representación O asesoría a haya estado vinculado [hasta por el quienes estuvieron sujetos a la término de dos (2) años después inspección, vigilancia, control O de la dejación del cargo, en regulación de la entidad, asuntos relacionados con las corporación u organismo al que se funciones propias del cargo]. haya estado vinculado P3 “la prohibición (...) [deprestar Prestar servicios de asistencia, servicios de asistencia, representación 0 asesoría a representación O asesoría] será quienes estuvieron sujetos a la indefinida en el tiempo respecto de inspección, vigilancia, control o los asuntos concretos de los regulación de la entidad, cuales el servidor conoció en corporación u organismos al que se ejercicio de sus funciones” haya estado vinculado “respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones”. Sin embargo, precisa la Corte que el ámbito material de las dos prohibiciones consagradas en el inciso 1". Del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se entiende a ex servidores públicos para gestionar intereses privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos: (i) asesorar, representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y (1) la prestación de iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado. Desde el punto de vista del contenido literal de la norma podría admitirse que el

presupuesto en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, se aplicaría únicamente a la primera prohibición. Esta interpretación indicaría que la segunda prohibición al no estar sujeta al mismo supuesto que la primera, consagraría para los ex servidores públicos que cumplieron funciones de inspección, vigilancia, control o regulación, una restricción desproporcionada frente a sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de escoger profesión, arte u oficio, pues no podrían, durante el plazo previsto de los dos años a partir de la dejación de su cargo, asesorar, representar o asistir a cualquier persona natural o jurídica que pertenezca a los sectores que comprendían sus funciones y en cualquier tipo de asunto. Por esta razón y en aplicación del principio de conservación del derecho, se hace necesario expulsar del ordenamiento esa posible interpretación inconstitucional y, en su lugar, declarar la exequibilidad de la norma, bajo el entendido que el requisito “en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo”, se aplica a las dos prohibiciones allí consagradas. Y ello precisamente en razón de la amplitud e interminación de los sectores que Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgrO contraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co « Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA ! oricra SENERAL DE LA REPUBLICA £ JURIDICA Señor Rubén Darío Perilla Cárdenas -— Profesional Universitario CGR — Boyacá Página 6 de 6 comprenden estas funciones específicas y que implicaría, como se anotó, una restricción constitucionalmente desproporcionada frente a los derechos fundamentales

en juego. De tal manera que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que los ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas Y concretas "competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma.” (Subrayado fuera de texto) La sentencia C-257 de 2013 recoge lo expuesto por la Corte Constitucional sobre el tema que ahora se consulta, exponiendo que la prohibición se aplica respecto de los asuntos que se relacionan con las funciones del cargo que desempeñaba el ex servidor público y con dicha entidad, y que no se aplica a asuntos distintos a los que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desarrollaba mientras estuvo vinculado. Cordial saludo,

JULIANA CUASI

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzuela Pardo

Revisó: José Díaz Peñaloza" M

Radicado: 20161£0000412 AO

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