CGR - Concepto 0018 de 2019

O Contraloria General de la Republica SGD 06-02-2019 11:04 CONTRALO,RíA Al Contestar Cite Este No.: 20191E0009563 Fol:1 Anex:0 FA:0 ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ GENERAL DE LA REPLICA DESTINO 87111-DESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA EL MEDTIO AMBIENTE / DIEGO

ALVARADO ORTIZ

ASUNTO LINEAMIENTOS PARA EL TRASLADO DE HALLAZGOS PENALES Y DISCIPLINARIOS

OBS 20191E0009563(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 018 GR-0J- -2019 80112 — Bogotá, D.C. Doctor

DIEGO ALVARADO

Contralor Delegado Contraloría Delegada para el Medio Ambiente Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

Referencia: CIRCULAR No. 011 DE 2004.

Tema:(cid:9) LINEAMIENTOS PARA EL TRASLADO DE HALLAZGOS PENALES

Y DISCIPLINARIOS.

Respetado doctor Alvarado: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Requiere se determine la vigencia de la circular no. 011 de 2004, frente a las nuevas guía de auditoría y el documento Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la CGR, en el marco de las normas de auditoría

de Entidades Fiscalizadoras Superiores — ISSAI.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 2 de 7 interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales

"respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema consultado.

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Problema jurídico ¿Está vigente la Circular NO. 011 de 2004, en razón a la expedición de las nuevas Guías de Auditoría y el documento Principios, Fundamentos y Aspectos 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000.

6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA

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Generales para las Auditorías en la CGR, en el marco de las normas de auditoría de Entidades Fiscalizadoras Superiores — ISSAI.? 4.2. Las nuevas normas de Auditoria en la CGR El proceso auditor en la Contraloría General de la República se fundamenta en las Normas de Auditoría para Entidades Fiscalizadoras Superiores —ISSAIy las Normas Internacionales de Auditoría -NIA-, adaptadas al marco constitucional y legal de la vigilancia y control fiscal en Colombia. En tal sentido, el Contralor General de la República expidió la Guía de Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la CGR, la cual establece los conceptos fundamentales que se deben considerar en la planeación estratégica y en las fases de la auditoría que adelante la CGR. Cabe precisar que tal como lo señala la mencionada Guía, el control fiscal no

representa una finalidad en sí mismo, sino una parte imprescindible de un mecanismo regulador que debe señalar, oportunamente, las desviaciones normativas y las infracciones de los principios de legalidad, rentabilidad, utilidad y racionalidad de las operaciones financieras, de tal modo que puedan adoptarse las medidas correctivas convenientes en cada caso, determinarse la responsabilidad fiscal, exigirse el resarcimiento correspondiente o adoptarse las determinaciones que impidan o, por lo menos, dificulten, la repetición de tales infracciones en el futuro9. En este instrumento metodológico se define el proceso auditor del sector público "como un proceso sistemático en el que de manera objetiva, se obtiene y se evalúa la evidencia para determinar si la información o las condiciones reales están de acuerdo con los criterios establecidos. Proporciona evaluaciones independientes y objetivas concernientes a la administración y el desempeño de los sujetos, políticas, programas u operaciones gubernamentales, para determinar el cumplimiento de los principios de la gestión fiscal, en la prestación de servicios o provisión de bienes Públicos, y en desarrollo de los fines constitucionales y legales del Estado, de manera que le permita a la CGR fundamentar sus opiniones y conceptos."1° Dicho en otras palabras, el proceso auditor evalúa la gestión fiscal realizada por los funcionarios competentes en las entidades del Estado o por los particulares cuando se les ha asignado el manejo de fondos o bienes públicos. Este proceso se desarrolla en forma secuencia! y armonizada permitiendo una evaluación de la gestión fiscal, de acuerdo con el tipo de auditoría programada," para luego dar traslado a las autoridades competentes de las irregularidades si éstas se presentaron, trátese de la disciplinaria, penal o la misma Contraloría si el hallazgo

9 Guía de Principios fundamentos y aspectos generales para las auditorías en la CGR, numeral 1.5. 1° Ídem. 11 Los tipos de auditoria en la CGR son de Cumplimiento, Financiera y Desempeño, reguladas en su orden por las Resoluciones Reglamentarias Orgánicas 0014 de 2017, 0012 de 2017 y 0015 de 2017. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALO RÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 4 de 7 fuere fiscal. De acuerdo con las normas señaladas, en la CGR se adelantan tres modalidades de auditoría, como son la financiera, desempeño y cumplimiento. En la auditoría financiera, el asunto o materia en cuestión es la situación financiera y presupuestal, los resultados financieros, los flujos de efectivo u otros elementos que se reconocen, se miden y se presentan en los estados financieros y en este proceso se determina el fenecimiento de la cuenta. En una auditoría de desempeño, el asunto o materia en cuestión pueden ser programas, entidades o fondos específicos, o ciertas actividades (con sus productos, resultados e impactos), situaciones existentes (incluyendo causas y consecuencias), así como información financiera o no financiera acerca de cualquiera de estos elementos. El auditor mide o evalúa el asunto o materia para examinar hasta qué punto se ha cumplido o no con los criterios establecidos. En una auditoría de cumplimiento, el asunto o materia en cuestión se determina

en el alcance de la auditoría, pueden ser actividades, operaciones financieras o información. Para los compromisos de atestiguamiento sobre cumplimiento, es más relevante enfocarse en la información del asunto o materia en cuestión, el cual puede ser una declaración de cumplimiento de acuerdo con un marco establecido y estandarizado de elaboración de informes. De conformidad con el documento Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la CGR, adoptada mediante Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0012 de 2017, el proceso auditor consta de tres fases a saber: la Fase de Planeación de la Auditoría, la Fase de ejecución y la Fase de informe. Sobre esta última fase, la misma guía determina que éste es el documento final del proceso auditor, que sintetiza el resultado del cumplimiento de los objetivos definidos en el plan de trabajo y el resultado de las pruebas adelantadas en la ejecución. En relación con la forma y el contenido del informe dependerá de la naturaleza de la auditoría, los usuarios previstos, las normas aplicables y los requerimientos legales. Los informes describen en detalle el alcance, los hallazgos o conclusiones de la auditoría, incluyendo las consecuencias reales y potencialespero probablesy resultados, la respuesta o un resumen de la respuesta del auditado y el análisis y conclusiones del equipo de auditoría frente a las mismas; esta descripción facilita tomar acciones de mejora. El informe de auditoría debe ser elaborado de acuerdo con los parámetros incluidos en las guías de auditoría.12 4.2.1. Traslado de hallazgos 12 Ver Guía de Principios fundamentos y aspectos generales para las auditorías en la CGR.

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De acuerdo con el numeral 1.14.8. del documento Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la CGR, adoptada mediante Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0012 de 2017, el hallazgo de auditoría es un hecho relevante que se constituye en un resultado determinante en la evaluación de un asunto en particular, al comparar la condición [situación detectada] con el criterio [deber ser] y concluir que distan uno del otro. Igualmente, es una situación determinada al aplicar pruebas de auditoría que se complementará estableciendo sus causas y efectos. Sobre las características y requisitos del hallazgo, la determinación, análisis, evaluación y validación del hallazgo debe ser un proceso cuidadoso, para que cumpla con las características que lo identifican, las cuales exigen, entre otros aspectos: El hallazgo debe estar basado en hechos y evidencias precisas que figuren en lo papeles de trabajo. Presentados como son, independientemente del valor emocional o subjetivo. Que contenga afirmaciones inequívocas, libres de ambigüedades, que esté argumentado y que sea válido para los interesados.13 4.3. Hallazgos disciplinarios y penales. Traslado El artículo 34 de la Ley 734 de 200214, del anterior Código Único Disciplinario imponía el deber de denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias

de los cuales tuviera conocimiento el servidor público, salvo las excepciones legales. De esta manera, no era potestativo sino un deber legal del servidor público cumplir con esta disposición, dado que podía acarrear como consecuencia, las sanciones previstas en la misma disposición legal. La Ley 1952 de 2018, que derogó la Ley 734 de 2000, contempla en el numeral 25 del artículo 3815, el mismo deber. Luego si bien, se expidió un nuevo ordenamiento jurídico en materia disciplinaria, la previsión en cuanto al deber de denunciar es la misma. En materia del control fiscal, los auditores como servidores públicos les asiste el deber de denunciar, siempre que exista una relación objetiva entre el hecho considerado sancionable por la norma y la conducta conocida. 13 Documento Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la CGR, adoptada mediante Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0012 de 2017 14 Norma derogada por la Ley 1952 de 2018.

25. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo 15 las excepciones de ley.

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La denuncia requiere estar soportada con los elementos probatorios para evidenciar que los elementos objetivos de la situación existen. Claridad y precisión con relación a los aspectos fácticos y jurídicos. Una relación de los hechos que se

dan a conocer al organismo competente y los argumentos por los cuales se incurre en la comisión de la conducta disciplinable. Entendemos que los auditores comportan distintas disciplinas profesionales, por tal razón, no cuentan con los conocimientos necesarios para definir jurídicamente un hallazgo penal o disciplinario, es por ello que es importante la labor de articulación que se haga al interior de los Grupos de Vigilancia Fiscal para posibilitar que exista siempre un profesional del derecho que coadyuve en tal configuración. En este orden, ante un hallazgo penal o disciplinario, lo propio es el traslado a las autoridades competentes, respectivamente Fiscalía General de la Nación, y Procuraduría General de la Nación, entidades que de acuerdo a sus competencias deben determinar la existencia de un delito, contravención o conducta disciplinable 4.4. La Circular No. 011 de 2004 Mediante Circular N° 011 de 25 de junio de 2004, el Contralor General de la República expuso los lineamientos que se habían de adoptar, tanto en el nivel central como en el desconcentrado, para el traslado de hallazgos penales y disciplinarios. La citada circular fue expedida con fundamento en el artículo 6° de la Constitución Política, el artículo 2716 de la Ley 600 de 2000 y el artículo 34 de la Ley 734 de 2000, esta última derogada por la Ley 1952 de 2018. En materia de control fiscal su fundamento fue la Guía de auditoría Gubernamental con enfoque integral, Audite 2.2., Libro VI, Fase de ejecución, Numeral 8, ítem 8.23 y 8.24. Norma hoy derogada.

Nótese que varios de los fundamentos sobre los cuales fue expedida la citada circular fueron retirados del mundo jurídico, lo que determina, un decaimiento parcial de la misma. No obstante lo anterior, cabe precisar que si trasladar el hallazgo de acuerdo con lo definido en las normas de auditoría de la CGR, es poner en conocimiento de las autoridades competentes las acciones u omisiones de particulares y funcionarios públicos con connotación penal o disciplinaria, ello no es otra cosa que denunciar. Entendido de esta manera, se cumple con la obligación de denunciar. Claro está que el hallazgo debe cumplir con todos los elementos 16 Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 7 de 7 constitutivos del mismo y por tanto debe contener la claridad y la precisión necesaria en relación con los hechos y la normatividad que soporta dicha denuncia. Recuérdese que la Contraloría General de la República, comporta la calidad de denunciante calificado, en tal virtud, los hallazgos con presunta connotación disciplinaria y penal deben configurarse adecuadamente y en consecuencia deben contener afirmaciones inequívocas, libres de ambigüedades, argumentado y válido para los interesados, como lo dispone el documento Principios,

Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la CGR, adoptada mediante Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0012 de 2017.

5. Conclusiones De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1952 de 2018, es deber de todo servidor público denunciar los delitos, contravenciones y hechos disciplinarios que conozca en razón de su cargo, salvo las excepciones de ley. Corresponde al auditor, realizar el respectivo análisis sobre la existencia de los elementos objetivos de la norma y la existencia de la conducta que se adecúe a ella.

El análisis probatorio sobre la existencia de las conductas señaladas, corresponde hacerlo a la entidad competente. Cordialment

JULIÁN MAURICIO IZ (cid:9) RíGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Lucenith Muñoz Arenas

N.R.(cid:9) Sin RD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia