CGR - Concepto 0018A de 2019

O

CONTRALO,RÍA

GENERAL DE LA REPLICA

Contraloria General de M Republica SGD 06-02-2019 16:34

Al Contestar Cíte Este No.: 20191E0009845 FoL3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 88111-DESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA LA GESTIÓN PÚBLICA E INSTITUCIONES FINANCIERAS / DAVID JOSE VALENCIA CAMPO ASUNTO CENSO NACIONAL DE POBLACIÓN Y VIVIENDA 2018 - ACTUACIÓN ESPECIAL DE OBS 20191E000984.5(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111

CGR-O-J0 1 8-2019

80112 — Bogotá, D.C. Doctor

DAVID JOSÉ VALENCIA CAMPO

Contralor Delegado para el Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

Referencia: (cid:9) Respuesta al radicado No. 20191E0006965

Tema.(cid:9) CENSO NACIONAL DE POBLACIÓN Y VIVIENDA 2018.-

ACTUACIÓN ESPECIAL DE FISCALIZACIÓN. Información reservada.

Respetada doctor Valencia: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Señala en su comunicación que la Contraloría Delegada para el Sector Gestión

Pública e Instituciones Financieras, adelanta Actuación Especial de Fiscalización a la gestión fiscal en la realización del Censo Nacional de Población y Vivienda 2018, realizado por el Departamento Nacional de Planeación "DANE". Menciona que uno de los objetivos propuestos en el marco de dicha Actuación alude al cotejo de la información reportada por el Censo de Población y Vivienda 2018, con bases de datos producidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Departamento Nacional de Planeación. Indica también que solicitada la información al DANE, mediante comunicación remitida el día 23 de enero de 2019, el Director de ese Departamento 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Administrativo, emite respuesta negativa, sustentada en la reserva de la información establecida en el artículo 5° de la Ley 79 de 1993. En tal sentido solicita se emita concepto jurídico al respecto, teniendo en cuenta que tal circunstancia restringe el alcance de la evaluación que se pretende abordar en la Actuación Especial de Fiscalización.

2. Alcance del concepto Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican

la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 0 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 3 de 6 tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

1. Precedente doctrinal de la oficina jurídica La oficina jurídica se no se pronunciado sobre el tema específico de la consulta.

4. Problema jurídico ¿Es jurídicamente viable que el "DANE" entregue a la Contraloría General de la República la información sobre los datos obtenidos por esa Entidad, en desarrollo del

CENSO 2018?

4. Consideraciones jurídica El artículo 74 de la Constitución Política establece que "todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley" En materia de reserva de documentos, la Ley 1755 de 2015, establece en el artículo 24: "Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por

la Constitución Política o la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

S. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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PARÁGRAFO. Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información." (Subrayado fuera de texto) Sobre las limitaciones al acceso a la información pública, ha indicado la Corte Constitucional: "Una restricción del derecho de acceso a la información pública solo es legítima cuando: (i) está autorizada por la ley y la Constitución; (k) la norma que establece el límite es precisa y clara sobre el tipo de información sujeta a reserva y las autoridades competentes para aplicarla, de tal modo que excluya actuaciones arbitrarias o desproporcionadas; (iii) el no suministro de información por razón de estar amparada con la reserva, debe ser motivada en forma escrita por el servidor público que niega el acceso a la misma; (iy) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (y) la reserva debe ser temporal, por lo que la ley establecerá en cada caso, un término prudencial durante el cual

rige; (vi) existen sistemas adecuados de custodia de la información; (vii) existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; (viii) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada información. e. La reserva legal cobija la información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales pero no todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta." Indica la Corporación que es legalmente viable impedir el acceso a la información pública, cuando tal restricción fue establecida por el legislador. En el caso objeto de consulta, es claro que existe una norma que así lo dispone. En este sentido el artículo 5° de la Ley 79 de 1993, determina que "Los datos suministrados al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, en el desarrollo de los censos y encuestas, no podrán darse a conocer al público ni a las entidades u organismos oficiales, ni a las autoridades públicas, sino únicamente en resúmenes numéricos, que no hagan posible deducir de ellos información alguna de carácter individual que pudiera utilizarse para fines comerciales, de tributación fiscal, de investigación judicial o cualquier otro diferente del propiamente estadístico." Nótese que la normativa incluye en la prohibición a las entidades u organismos oficiales y las autoridades públicas, entidades dentro de las cuales se encuentra la Contraloría General de la República. Ahora bien, el Consejo de Estado, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, ha efectuado el análisis del artículo 5° de la Ley 79 de 1993, concluyendo que la Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 6 información obtenida por el DANE en el censo, goza del privilegio de la reserva, así lo dijo: " Así, la legitimación que tiene el DANE para obtener la información destinada a producir estadísticas que faciliten la toma de decisiones públicas de interés general (primer inciso), no comporta la posibilidad de utilizar y divulgar el dato individual y privado obtenido en ejercicio de esa actividad (segundo inciso); en este orden de ideas, la disposición en cita concreta la protección que le brinda a las personas el artículo 15 de la Constitución Política respecto de la información que sólo concierne a la vida privada del individuos . En ese sentido, el Estado no puede tomar información individual de las encuestas y censos para satisfacer necesidades de investigación judicial, tributaria, sancionatoria, etc. en contra de las personas, en tanto que el objetivo estadístico con el que el dato ha sido recolectado constituye un límite material para su uso y circulación -elemento esencial del habeas data-. Se prohíbe así por el legislador, que el Estado pueda usar la facultad de solicitar información con fines estadísticos, como mecanismo de investigación y averiguación individual de las personas. Ahora bien, debe diferenciarse el producto que se obtiene -necesariamente consolidado y general a partir de series numéricas-, de la fuente de la cual se recoge esa información (lugares o personas específicos), cuya individualidad y privacidad debe garantizarse a partir del mandato de reserva estadísticas. Nótese entonces que la prohibición de publicidad y uso recae sobre la información

privada de las personas que son objeto de encuesta o censo, pero no respecto de los resúmenes numéricos consolidados, los que, de acuerdo con la naturaleza misma de las funciones del DANE, están destinados a ser divulgados y utilizados para la toma de decisiones de política pública, incluso de tipo tributario. Es importante tener en cuenta que esta medida de protección para quien facilita la información tiene una finalidad práctica, pues si la persona entrevistada estuviera expuesta a que su información particular fuera utilizada en su contra o para fines distintos a los solicitados, podría estar inclinada a modificar o restringir el dato que entrega, afectando gravemente la confiabilidad de la actividad estadística del DANE."9 (Resaltado fuera de texto) 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número: 11001-03-06-000-2008-0000300(1875), 21 de febrero de 2008, Consejero Ponente: William Zambrano Cetina Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

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En este contexto, la Contraloría General de la República en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, sólo puede tener acceso a la información relacionada con los resúmenes numéricos consolidados.

5. Conclusiones De conformidad con lo establecido en el artículo 5° de la Ley 79 de 1993, es procedente que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística "DANE" , niegue a la CGR el acceso a la información de mayor desagregación y nivel de

individualidad a la base de datos del Censo Nacional y Poblacional 2018. Cordialmente,

JULIAN MAUR(cid:9) U EZ

Director Oficina Jurídi Proyectó. Lucenith Muñoz A N.R.(cid:9) TRD. 20191E0006965 RD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia