CGR - Concepto 0020 de 2019

CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGD 11-02-2019 13:48

Al Contestar Cite Este No.: 20191E0011445 Fo1:4 Anex:0 FA:0

GENERAL DE LA REPÚBLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 88111-DESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA LA GESTIÓN PÚBLICA E INSTITUCIONES FINANCIERAS / DAVID JOSE VALENCIA CAMPO ASUNTO LEY 1943 DE 2018. ZONAS FRANCAS. PROCESO AUDITOR. INCLUSIÓN DE EXPERTOS OBS 20191E0011445(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 (cid:9) 020 CGR-0J- -(cid:9) 2019 80112 — Bogotá, D.C. Doctor

DAVID JOSÉ VALENCIA CAMPO

Contralor Delegado para la Vigilancia Fiscal del Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

Tema:(cid:9) LEY 1943 DE 2018.- ZONAS FRANCAS.-PROCESO

AUDITOR.INCLUSIÓN DE EXPERTOS.

Respetado doctor Valencia: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 110 de expedición de la Ley 1943 de 2018, "Por la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del

equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones.", solicita concepto sobre la forma y alcance en que debería actuar la Contraloría General de la República para dar cumplimiento del citado artículo, en relación con la normatividad aplicable.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser, utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleadós de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General", así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Problema jurídico Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 3 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000.

art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 5 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción 8 de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA ¿Es jurídicamente viable que la Contraloría General de la República, a través de la Contraloría Delegada para la Vigilancia Fiscal para el Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras, adelante un proceso auditor en las zonas francas con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018 4.2. El artículo 110 de Ley 1953 de 2018. Su constitucionalidad El artículo 110 de la Ley 1953 de 2018, establece: "ARTÍCULO 110. Con el fin de evaluar la pertinencia, eficacia, eficiencia, prevenir la competencia desleal en la economía colombiana y garantizar el cumplimiento de las finalidades de las zonas francas y los beneficios

tributarios otorgados en el sistema tributario colombiano, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la Contraloría General de la República conformarán un equipo conjunto de auditoría para hacer una evaluación de todos los beneficios tributarios, exenciones tributarias, deducciones, otras deducciones de renta y cada una de las personas jurídicas del régimen de zonas francas, para determinar su continuación, modificación y/o eliminación. El resultado de esta auditoria será público y se presentará ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las Comisiones Económicas del Congreso de la República a más tardar en el mes de julio de 2019. Para el primer trimestre del año 2020 el Gobierno nacional presentará un proyecto de ley que grave las utilidades contables, eliminando las rentas exentas y beneficios tributarios especiales, para reemplazar el impuesto de renta." El artículo 4° de la Constitución Política dispone que "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades." Y el artículo 6 de la misma Carta estipula la cláusula general de responsabilidad de los servidores públicos, al señalar: "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son

por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.". Preceptiva que se complementa con el imperativo establecido en el artículo 121 ejusdem: "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley." La Constitución, más que un conjunto de principios y valores, es una norma que obliga por igual a gobernantes y gobernados. A través de ésta, el pueblo soberano Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA delimita el poder del gobernante y se protege de sus abusos; organiza los poderes públicos y establece su competencia; regula la posición de los individuos y de los distintos sectores de la sociedad en sus relaciones con el Estado; señala las garantías y libertades mínimas que rigen las actividades del individuo y de la comunidad; ampara y protege a las minorías del poder de las mayorías; fija los objetivos y metas que deben guiar la acción del Estado y establece las formalidades especiales por las cuales puede ser reformada.9Todo lo anterior implica la irrestricta vinculación de las autoridades en el respeto por los derechos de los ciudadanos y administrados, así como al bloque de legalidad. El artículo 209 de la Constitución, establece un catálogo de principios que rigen la función administrativa, los cuales son fuente de sus actuaciones y se erigen como conceptos básicos que orientan esta función, lo cual corresponde a los derechos y

garantías del administrado. También vale la pena recordar que el artículo 230 de la Constitución privilegia el principio de legalidad, estableciendo que las demás fuentes del derecho, constituirán criterio auxiliar de aplicación e interpretación10, luego la administración sólo puede proceder conforme a la ley, sustentada en ella y teniendo en vista el fiel cumplimiento de las finalidades señaladas en la ordenación normativa. La legalidad, en un sentido amplio, va más allá del valor meramente etimológico y se la interpreta como sinónimo de derecho." " Por su parte, el artículo 267 de la Constitución Política señala que el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. en armonía con la normativa indicada el Decreto Ley 267 de 2000, determina en el artículo 3 que la Contraloría General de la República debe ejercer en representación de la comunidad, la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación; evaluar los resultados obtenidos por las diferentes organizaciones y entidades del Estado en la correcta, eficiente, económica, eficaz y equitativa administración del patrimonio público, de los recursos naturales y del medio ambiente; generar una cultura del control del patrimonio del Estado y de la gestión pública; establecer las

responsabilidades fiscales e imponer las sanciones pecuniarias que correspondan Alfredo Manrique Reyes. La Constitución de la Nueva Colombia. Página 9. 9 "ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. 10 La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial." José Roberto Dromi. Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública. Editorial Temis 1980.- Págs 72 -73. 11 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cqr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPURLICA y las demás acciones derivadas del ejercicio de la vigilancia fiscal y procurar el resarcimiento del patrimonio público. Por otra parte, el mismo Decreto en el artículo 4, señala como sujetos sometidos a la vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República, las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998. En este orden y de acuerdo con lo expuesto y específicamente lo dispuesto en los artículos 267 de la Constitución Política, el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018 podría ser en inconstitucional, al establecer que la Superintendencia de Industria y Comercio, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la Contraloría

General de la República conformarán un equipo conjunto de auditoría para hacer una evaluación de todos los beneficios tributarios, exenciones tributarias, deducciones, otras deducciones de renta y cada una de las personas jurídicas del régimen de zonas francas, para determinar su continuación, modificación y/o eliminación, toda vez que el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal es de competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, cuando los bienes o recursos son del orden nacional. 4.3 Proceso Auditor a las zonas francas. Participación de la DIAN y Superintendencia de Industria y Comercio Confiere el artículo 110 de Ley 1943 de 2018, a la Contraloría General de la República, la facultad para adelantar auditoría a las zonas francas que permita hacer una evaluación de todos los beneficios tributarios, exenciones tributarias, deducciones, otras deducciones de renta y cada una de las personas jurídicas del régimen de zonas francas, para determinar su continuación, modificación y/o eliminación. Señala la normativa que tal proceso auditor deberá adelantarse en conjunto con la DIAN y la Superintendencia de Industria y Comercio para lo cual conformarán equipo, adicionalmente establece la disposición legal que el resultado de esta auditoria será público y se presentará ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las Comisiones Económicas del Congreso de la República a más tardar en el mes de julio de 2019. Al respecto es procedente indicar que es viable la conformación del equipo, pero en la etapa de planeación del proceso auditor habrá de delimitarse la participación

de la DIAN y la Superintendencia de Industria y Comercio, entidades que solamente deben actuar dentro de las competencias que le son propias de acuerdo con la Constitución y la ley, pero la auditoria será de la competencia exclusiva de la Contraloría General de la República. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En este orden, la DIAN y la Superintendencia de Industria y Comercio podrán suministrar a la CGR información importante para efectos de que ésta adelante la auditoría de que trata el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018. En tal sentido, podrán aportar documentos, estudios, análisis, auditorías internas u otros que le permitan a la CGR, adelantar el proceso auditor. Cabe precisar como lo indican la Constitución, los ordenamientos jurídicos como el Decreto Ley 267 de 2000, la Ley 42 de 1993, el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, lo que implica que ninguna otra autoridad podrá abrogarse esta facultad. De manera que las funciones públicas tienen cada una un objeto bien definido, y los servidores públicos que las prestan sólo pueden actuar de conformidad como lo mande la Constitución y las leyes sin extralimitarse en sus funciones, así la Contraloría General de la República ejerce la vigilancia y el control fiscal de manera

posterior y selectiva a los recursos públicos del orden nacional. Tanto el artículo 268 de la Constitución Política como el artículo 35 del Decreto Ley 267 de 2000, señalan las funciones del Contralor General de la República y dentro de ellas no se encuentra la posibilidad de otorgar a ninguna institución poder para la realización de la vigilancia y control fiscal, por el contrario se señala que la tarea de vigilancia fiscal está en cabeza de la CGR y se defiere a sus diferentes dependencias la labor de vigilancia y control fiscal, así por ejemplo se señala a las contralorías delegadas para la vigilancia fiscal de los sectores Agropecuario; Minas y Energía; Social; Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional; Gestión Pública e Instituciones Financieras; Defensa, Justicia y Seguridad, y Medio Ambiente, la función de responder ante el Contralor General por la vigilancia fiscal integral en todas sus etapas y dimensiones en las entidades pertenecientes a su respectivo sector. En este orden jurídico, se reitera que las entidades diferentes a la CGR de que trata el artículo 110 de la Ley en comento, sólo podrán actuar en la órbita de sus competencias y funciones, sin que les sea dable intervenir en el ejercicio del control fiscal o sus resultados, pues ello es de competencia exclusiva del organismo fiscalizador. Cabe precisar que el carácter de dicha auditoría es pro tempore, toda vez que determina que el resultado se presentará ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las Comisiones Económicas del Congreso de la República a más tardar en el mes de julio de 2019.

Quiere esto significar que la auditoría a realizar en las condiciones que plantea el citado artículo 110 de la Ley 1943 de 2018, es por una sola vez. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA De otro lado, establece el documento Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la CGR, en el marco de las normas de auditoría de Entidades Fiscalizadoras Superiores — ISSAI, adoptado mediante Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0012 de 2017, que las auditorías pueden requerir de técnicas, métodos o habilidades especializadas de disciplinas no disponibles dentro de la CGR. En tales casos, se puede hacer uso de expertos para obtener el conocimiento o llevar a cabo tareas específicas o para otros propósitos, siendo en todo caso la CGR la responsable por los resultados del trabajo. Así, determina el citado documento en el numeral 3.2.4., que los expertos son profesionales que reúnen los conocimientos especializados y la experiencia en un campo, profesión u oficio en particular, que por su especialidad y considerando el alcance de un proceso auditor, son requeridos por los equipos de auditoría para apoyar o emitir un concepto técnico; igualmente debe firmar la declaración de Independencia. En este entendido y a la luz de las nuevas normas de auditoría de acuerdo con las normas internacionales ISSAI, la CGR en sus procesos auditores puede requerir expertos para lograr una amplia comprensión del asunto que se va a auditar y de

su contexto. En este ámbito, es aplicable el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018, para lo cual pueden participar en el proceso auditor que la CGR adelante a las zonas francas, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Nótese que el documento Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la CGR, ordena que los expertos suscriban la declaración de independencia12, para efectos de imprimir la debida imparcialidad que un proceso de vigilancia fiscal implic 12 2.5. Declaración de Independencia Todos los servidores públicos de la CGR que participen en cualquier rol dentro del proceso auditor, deben declarar expresamente que mantienen la independencia respecto del sujeto de control a auditar y manifestar si PRINCIPIOS, FUNDAMENTOS Y ASPECTOS GENERALES PARA LAS AUDITORIAS EN LA CGR 59 tienen o no causales de impedimentos y conflicto de intereses relacionados con la auditoría asignada, el día hábil siguiente que le sea comunicado la asignación del trabajo. Siempre se deberán declarar mediante comunicación escrita esta situación ante la instancia superior jerárquica correspondiente. En el caso que haya impedimentos, dicha declaración deberá ser motivada para que la instancia respectiva proceda a nombrar a otro funcionario y reasignarlo a otra auditoría. Para ello, deben diligenciar el Anexo No.1 "Declaración de Independencia", antes de iniciar la fase de Planeación que una vez firmado se entregará al supervisor, quien los registra en el sistema de información de auditoria. Si el impedimento o conflicto de interés se llegare a presentar en el desarrollo de una auditoría, el funcionario

incurso deberá comunicar inmediatamente por escrito al Director de Vigilancia Fiscal, o Contralor Intersectorial los nuevos hechos y causales presentados. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 ccr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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5. Conclusiones 5.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República tiene facultad para evaluar los resultados obtenidos por las diferentes organizaciones y entidades del Estado en la correcta, eficiente, económica, eficaz y equitativa administración del patrimonio público, de los recursos naturales y del medio ambiente. 5.2. La Contraloría General de la República a través de la Contraloría Delegada para la Vigilancia Fiscal del Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras, puede conformar un equipo con la Superintendencia de Industria y Comercio y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018, pero delimitando las funciones de cada entidad, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política y en los ordenamientos legales que los rigen. La auditoría será realizada en forma exclusiva por la Contraloría General de la República, quien será responsable también por su resultado. 5.3. Las nuevas guía de auditoría y el documento Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la CGR, en el marco de las normas de

auditoría de Entidades Fiscalizadoras Superiores — ISSAI, adoptada mediante Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0012 de 2017, determina que la CGR en sus procesos auditores pueden necesitar de técnicas, métodos o habilidades especializadas de disciplinas no disponibles dentro de la CGR y que en esos casos, puede hacer uso de expertos para obtener el conocimiento o llevar a cabo tareas específicas o para otros propósitos, siendo en todo caso la CGR la responsable por los resultados del trabajo, en este contexto, también es viable la participación de la Superintendencia de Industria y Comercio y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Cordialmente,

JULIÁN MAURICI(cid:9) IZ(cid:9) UEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Lucenith Muñoz A.

N.R.(cid:9) SIN RD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia