CGR - Concepto 0021 de 2018

() CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de fa Recaen.. : SGID 19-02-2018 10:67 Al Contestar Cite E«. No.: 2018EE0020092 Fol:4 Anex.0 FA:0

021(cid:9) ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA 1 IVAN DARIO GUAUOUE TORRES

CGR-OJ- -2018 DESTINO JORGE LUIS OCHOA BARBOSA

ASUNTO CONTRATOS Y CONVENIOS CONTROL FISCAL OBS 201 8E E0020092(cid:9) 111 1111111111111 111 1111E01111111111111111 II

80112Bogotá, D.C. Señor

JORGE LUIS OCHOA BARBOSA

Carrera 14 A No. 47 D — 06 Barrio Poblado hombrepaz@gmail.com Palmira. Valle del Cauca

Referencia: Radicado 2018ER0001057

Tema: Control fiscal.- No hay distinción de objeto en contratos y convenios administrativos.

Respetado señor Ochoa Barbosa:

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su radicado No. 2018ER0001057, mediante el cual solicita ser informado sobre cuáles son las diferencias entre un Convenio Interinstitucional con una entidad sin ánimo de lucro por parte de una Alcaldía Municipal y un contrato firmado por una Alcaldía con un tercero. Así mismo, cuál es la manera como debe ser auditado cada uno de ellos y su normatividad.

2. Alcance del concepto.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 , ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALO R ÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta Radicado 2018ER0001057(cid:9) Página 2 de 7 disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" 2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República" En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades

que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten".6 Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

La Oficina Jurídica en conceptos jurídicos OJ 2417 de 2002, 527 de 2002 y EE61651 de 2010, 2016EE0114187, se refirió a la oportunidad para"ejercer el control fiscal sobre los contratos estatales, atendiendo lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, es decir que, se ejerce una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos y una vez liquidados o terminados sobre las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que se ajustaron a las disposiciones legales. Atendiendo a que el artículo 65 dela Ley 80 se encuentra vigente y que el control fiscal debe ser posterior, se mantiene la línea conceptual, así:

4. Consideraciones jurídicas.

En primer lugar, es importante precisar que la Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política, ejerce la vigilancia y 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JU RIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

OENERAL DE LA REPÚBLICA

(cid:9) Respuesta Radicado 2018ER0001057 Página 3 de 7 control fiscal de la administración y de los particulares que administren fondos o bienes de la Nación. Es así como, el control fiscal no se ejerce de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, del sector a que pertenezca o el orden de la misma, el servicio que presta o su régimen contractual, sino que el mismo se ejerce cuando la entidad o particular maneja o administra fondos o bienes públicos, y para el caso de la Contraloría General de la República, los fondos, bienes o recursos deben corresponder al orden nacional. Este planteamiento tiene validez igualmente para las contralorías del orden

territorial, en primer lugar, porque de conformidad con el Inciso 5° del artículo 272 de la Carta "... Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al contralor general de la república en el artículo 268..." y en segundo lugar, porque tal como lo dispone el artículo 65 de la Ley 42 de 1993 "Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente ley". Desde este punto de vista, la ley desarrolla el precepto constitucional y en tal sentido la función fiscalizadora se ejerce de acuerdo con los lineamientos trazados en la Ley 42 de 19938, en donde se puntualizan las modalidades del control fiscal. Ahora bien, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría General de la República, podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. Asimismo, el control fiscal se ejerce una vez la administración o las personas naturales o jurídicas privadas han agotado los procesos, operaciones y actividades, es decir, cuando ya han adoptado las determinaciones del caso. Para cumplir con esta función pública del control fiscal la Contraloría ha establecido los procedimientos de auditoría los cuales hoy se encuentran consagrados en: i) la

Guía de Principios Fundamentos y Aspectos Generales en el Marco de Normas Internacionales ISSAI ii) Guía de Auditoria de Cumplimiento y iii) Guía de Auditoria de Desempeño. Respecto de los contratos y convenios y sus controles fiscales (incluyendo modificaciones, adiciones y otrosí), relacionados con la ejecución de bienes, y/o derechos se tiene: 8 Ley 42 de 1993, artículo 9: "Para el ejercicio del control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia C O NTRALO R IA ,DEN ERAL DE LA FIEP U'D-LICA Respuesta Radicado 2018ER0001057(cid:9) Página 4 de 7 La Ley 80 de 1993 en el artículo 65 consagra la vigilancia de la gestión fiscal en la contratación pública así: "Artículo 65. De la intervención de las autoridades que ejercen control fiscal. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. "Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso', la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la

eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. "El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno." Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden". De la lectura del artículo se infiere que los momentos en que es posible ejercer el control fiscal de los contratos estatales, son: 1.U na vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos.

2. En el control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales.

3. Y una vez terminados o liquidados los contratos.

Así lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-623 de 1999, en la que estudiando la inconstitucionalidad de las expresiones "terminados y liquidados" del artículo 65 de la ley 80 de 1993, dijo: "(...) 6. Oportunidad en que se debe ejercer el control fiscal: A juicio del demandante, el control fiscal posterior sobre los contratos terminados o liquidados es inoportuno y, por tanto, inconstitucional, pues en el caso de contratos a largo plazo o de renovación automática, cuando se vaya a ejercer el control, las acciones disciplinarias y penales ya han prescrito. El Procurador dice que la norma se ajusta a la Constitución porque solamente cuando se ha perfeccionado el acuerdo de voluntades se pueden evaluar los resultados de la contratación, sus costos, y los aspectos relativos a la gestión fiscal de la administración. Además, sostiene que el hecho de que el contrato que da lugar a estas investigaciones se prolongue en el tiempo, y su terminación o liquidación

9 L a expresión "una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso", fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C623 de 1999. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cór@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

OEISEIRAL DE LA REPUBL1CA

(cid:9) Respuesta Radicado 2018ER0001057 Página 5 de 7 ocurra luego de varios años, no impide que se adelanten las investigaciones correspondientes, pues el término de prescripción de las acciones disciplinarias y penales se cuenta a partir del último acto constitutivo del hecho punible o de la falta disciplinaria. La Corte considera que el control fiscal, como todos los demás controles establecidos en la Constitución y la ley, debe ejercerse en forma oportuna, es decir, dentro de plazos prudenciales y razonables, para que sea eficaz. La oportunidad está íntimamente ligada con el principio de eficacia, consagrado, entre otras disposiciones, en el artículo 2 del Estatuto Supremo como fin esencial del Estado, en los artículos 209 y 343 como objetivo primordial de la función administrativa y de la función pública en general, y en el artículo 2682 como criterio que gobierna el control fiscal; y con el de eficiencia, que rige no sólo la función administrativa, en la que están incluidos los órganos de control, sino que también es principio rector de la gestión pública y del control fiscal (arts. 209, 2686 C.P.). El control fiscal posterior no es per se inoportuno; la oportunidad no se relaciona

con la etapa o momento en que según la Constitución éste debe realizarse, sino con el término en el que las autoridades respectivas deben ejercerlo, que necesariamente, ha de ser después de ejecutados los procesos u operaciones objeto de control y antes de que prescriban las acciones fiscales, administrativas, disciplinarias o penales, procedentes según la Constitución y la ley. Si el control fiscal se rige por los principios de eficacia, eficiencia, transparencia, economía, entre otros, mal podría argüirse que éstos se respetan cuando las autoridades respectivas lo ejecutan en forma extemporánea. La oportunidad es entonces, un elemento consustancial de la actividad misma de control que el Constituyente le ha atribuido a las Contralorías. No se olvide que la contratación estatal es uno de los más importantes instrumentos con que cuenta la administración pública para el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos y garantías de los asociados. Por estas razones, el control fiscal que se ejerza sobre tales actos debe ser oportuno, célere y eficiente pues allí están comprometidos intereses generales. Así las cosas, el aparte acusado del artículo 65 de la ley 80/93 al establecer el control fiscal sobre los contratos liquidados y terminados, no infringe los artículos citados por el actor, pues ella misma ordena que se realice en forma posterior y selectiva, y que además de la vigilancia de la gestión fiscal se evalúen los resultados obtenidos con el gasto o la inversión. Dicha disposición tampoco desconoce los principios de eficacia y eficiencia ni constituye impedimento para

que las Contralorías inicien los juicios de responsabilidad fiscal y cumplan con el deber de promover las investigaciones penales y disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado (arts. 2688 y 272 C.P.). La misma ley acusada, consagra en el artículo 55, los términos de prescripción de las acciones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de la misma ley, que Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍ A GENERALDE LA REPL..f P3L-ICA Respuesta Radicado 2018ER0001057(cid:9) Página 6 de 7 es de 20 años, contados a partir de la ocurrencia de los hechos. La acción disciplinaria prescribe en 10 años y la penal en 20. Periodos que, a juicio de la Corte, son suficientes para que los órganos de control competentes, actúen en defensa del patrimonio del Estado e impongan o soliciten los correctivos a que haya lugar. Esto no significa que las Contralorías deban esperar a que tales términos se agoten para cumplir con sus funciones, pues su obligación es actuar en forma rápida y oportuna para que el control no resulte inocuo o ineficaz. Para concluir procede la Corte a responder las preguntas planteadas al inicio de estas consideraciones. El control fiscal sobre los contratos estatales debe ejercerse después de que se han cumplido los trámites administrativos de legalización de los contratos, esto es,

cuando han quedado perfeccionados, durante su ejecución y después de terminados o liquidados. El control fiscal posterior sobre los contratos que celebra la administración pública no es per se inoportuno, pues además de que el constituyente así lo ha determinado, la oportunidad se relaciona con el momento en que las autoridades respectivas deciden intervenir que, no es otra, que una vez se hayan ejecutado las operaciones o procesos objeto de control y, obviamente, antes de que las acciones que les compete iniciar, o denunciar, hayan prescrito. El control fiscal sobre los contratos estatales liquidados o terminados, como lo consagra la norma demandada, no viola la Constitución. Por el contrario, se ajusta a sus preceptos, concretamente, a lo consagrado en el artículo 267(...)', 10 Vale precisar que para los efectos del control fiscal, la Contraloría General de la República no diferencia entre un contrato y un convenio, indistintamente aplica los sistemas de control fiscal (de legalidad, financiero, de gestión y resultados) con apoyo en la rendición de la cuenta y en la valoración de los costos ambientales, circunscribiéndolo a los momentos expresados, y fundamentándolo en la esencia constitucional del control posterior.

5. Conclusión.

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que el control fiscal en los contratos y/o convenios estatales está presente en todos los momentos indicados en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, en forma posterior y selectiva, de conformidad con el mandato constitucional establecido en el artículo 26711, a efectos de determinar si 10 Sentencia C623 de 1999 -Corte Constitucional M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz

" Constitución Política. Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. (..- ) Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALOR ÍA

OEHERAL DE LA REPUBLICA

(cid:9) Respuesta Radicado 2018ER0001057 Página 7 de 7 la gestión fiscal de los recursos involucrados en los mismos se realizó conforme a los principios de la gestión fiscal12 y de la función administrativa' 3 en orden a cumplir , los fines esenciales del Estado". Finalmente, respecto de su pregunta relacionada con "las diferencias entre un Convenio Interinstitucional con una entidad sin ánimo de lucro por parte de una Alcaldía Municipal y un contrato firmado por una Alcaldía con un tercero", hemos dado traslado de la consulta a la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, entidad encargada de resolver las consultas en materia 15 de contratación estatal . Cordialmente, ,A~OP ,

IVA A 10 nsAUQUE TORRES

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Cielo Eslava Boowde

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro Radicación: 2018ER0001057

Archivo: 80112033 Conceptos jurídicos. Conceptos Jurídicos.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. 12 Véase el artículo 8 de la Ley 42 de 1993, en concordancia con el artículo 6 de la Ley 610 de 2000. 13 Véase el artículo 209 de la Constitución Política. 14 Véase el artículo 2 de la Constitución Política. 15 De acuerdo con lo establecido en el numeral 5, artículo 3, del Decreto Ley 4170 de 201, corresponde a esa entidad la función de "absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia