CGR - Concepto 0022 de 2016

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DESTINO GERARDO BONILLA 801 1 2 Pen CONCEPTO

Bogotá, D.C., 9 2016€E0026150 AMIA MEAN

Señor GERARDO BONILLA bonil36Whotmail.com

ASUNTO. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO.- REGIMEN PRESUPUESTAL.-

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. RECUPERACIÓN DE

CARTERA.- Respetado doctor

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual solicita se le indique si los contratos que suscriben las Empresas Sociales del Estado, en el ámbito presupuestal, se rigen por el derecho privado. De otro lado, también consulta si le es dable a la ESE pagar a un contratista cinco mil millones pesos por recuperación de cartera y la forma en qué se debe elaborar el certificado de disponibilidad presupuestal, en tal caso.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución!, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control

fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 9 NO. 12 c-10 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia » www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍ Á Corema

SENERAL DE LA REPÚBLICA : JURÍDICA Señor GERARDO BONILLA Página 2 de 6 de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General” y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”, En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal” y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”.

Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 16” del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen

las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

3.1. REGIMEN PRESUPUESTAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO.

De conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la ley 100 de 1993, las empresas sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. $ Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materías que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C-10. Piso 8.Edificio Ministerio de Justicia y del Derecho. PBX: 6477000 - Bogotá, D. C. +» Colombia + www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA lorena

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Señor GERARDO BONILLA

Página 4 de 6 En este orden jurídico, las Empresas Sociales del Estado del orden territorial constituidas como entidades públicas descentralizadas, se sujetarán presupuestalmente al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, es decir deberán regirse por el Decreto 115 de 1996. Ahora bien para el tema en análisis, recuérdese que el artículo 21 del decreto 115 de 1996, determina que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales, deberán contar con los certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos no sean desviadosa ningún otro fin. En consecuencia, no se podrán contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, con anticipación a la apertura del crédito adicional correspondiente, o con cargo a recursos del crédito cuyos contratos no se encuentren perfeccionados, O sin la autorización para comprometer vigencias futuras por el Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, o quien éste delegue. El funcionario que lo haga responderá personal y pecuniariamente de las obligaciones que se originen. . Muy importante es indicar, que el artículo 28 de la Ley 1508 de 2012, establece la norma de presupuesto de estas empresas, al ordenar que “Las Empresas Sociales del Estado que en desarrollo de la presente ley celebren contratos bajo esquemas de Asociaciones Público Privadas, elaborarán sus presupuestos anuales con base en el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que se elabora

el presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación esperada de ese año y hasta el 20% de la cartera pendiente por recaudar de vigencias anteriores. Las demás Empresas Sociales del Estado elaborarán sus presupuestos anuales con base en el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que se elabora el presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación esperada de ese año. Lo anterior, sin perjuicio, en ambos casos, de los ajustes que procedan al presupuesto de acuerdo con el recaudo real evidenciado en la vigencia en que se ejecuta el presupuesto. Como se observa la Ley 1508 de 2012, establece una norma en materia de presupuesto a las Empresas Sociales del Estado, sin que además se pueda desconocer lo establecido en el Decreto 115 de 1996. Carrera 9 No. 12C-10. Piso 8.Edificio Ministerio de Justicia y del Derecho. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. - Colombia + www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA | orer

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En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. En cuanto al régimen presupuestal que es el tema que nos ocupa, la misma normativa prescribe que será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de

servicios, en los términos previstos en la presente ley. En este contexto, el artículo 5 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, dispone que las empresas sociales del Estado del orden nacional que constituyan una categoría especial de entidad pública descentralizada, se sujetarán al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. (L. 225/95, art. 11). A su vez, el artículo 104 del Decreto 111 de 1996, determina que las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación, y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto (L. 225/95, art. 32). De igual manera ordena el artículo 109 de la misma disposición legal que las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la ley orgánica del presupuesto en lo que fuere pertinente. Nótese que el estatuto Orgánico del Presupuesto remite para la aplicación de las normas presupuestales al Decreto 115 de 1996, a través del cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras y a aquellas entidades del orden nacional que la ley establezca para efectos presupuestales. De acuerdo con lo expuesto, las entidades del orden territorial, deben adoptar las

disposiciones contenidas en el Decreto 115 de 1996 atendiendo sus principios, sus bases teóricas y operativas. Carrera 9 No. 12C-10. Piso 8.Edificio Ministerio de Justicia y del Derecho. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA / oem

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3.2. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO.- COBRO DE CARTERA.

El artículo 48 de la Constitución Política establece que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio, que se sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y, que se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional. De igual forma, prescribe el artículo 365 de la misma disposición constitucional, que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, debido a que éstos hacen parte de la finalidad social del Estado, lo cual ha sido deferido entre otras entidades, a las Empresas Sociales del Estado. Como se señaló en el acápite anterior, las Empresas Sociales del Estado, son entidades públicas, no obstante que en sus procesos de contratación se rigen por regla general por las normas del derecho privado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13 de'la Ley 1150 de 2007, es decir aplican los principios de la función administrativa y del control fiscal. Principios que deben ser observados en todos sus contratos, incluidos los de

prestación de servicios, por ende en la regulación de los honorarios que en éstos se pacten se debe tener en cuenta que los mismos no sobrepasen los límites que debe observarse, pues no debe perderse de vista que se trata de recursos públicos. En materia del pago de honorarios, ha enseñado el Consejo de Estado “que, en los casos en los cuales se pretende el pago de una suma de dinero, por concepto de honorarios profesionales cuya fuente es un contrato de prestación de servicios, se requiere acreditar cuáles fueron las obligaciones que asumieron las partes contratantes y sí las mismas fueron o no satisfechas conforme lo pactado en la relación negocial, para lo cual resulta ineludible acudir al contrato. Pero además, en los casos en los cuales dicho pago quedó condicionado al resultado favorable o exitoso de la gestión encomendada, resulta menester acreditar que ésta se satisfizo tal como lo acordaron las partes, de manera que no exista duda alguna de que los honorarios devengados corresponden a la gestión realizada satisftactoriamente por el mandatario, según lo acordado.”? (Subrayado fuera de texto). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 44401-23-31-000-200700067-01(34201), 31 de enero de 2008, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Carrera 9 No. 12C-10. Piso 8.Edificio Ministerio de Justicia y del Derecho. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia « www.contraloria.gov.co .

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Señor GERARDO BONILLA Página 6 de 6 Ahora bien, sobre el cobro excesivo de honorarios, ha indicado el Consejo Superior de la Judicatura que “Respecto de la desproporción en la remuneración o beneficios obtenidos, subraya que ha de tenerse en cuenta (i) el trabajo efectivamente realizado por el litigante, (ii) la importancia y (iii) la cuantía del asunto.” En materia del cobro de cartera de las empresas sociales del Estado, no podría precisar este Despacho sobre la viabilidad de su pago, no obstante se tratan de recursos de la salud, pues para ello lo propio es analizar cada caso en concreto. De otro lado, es importante indicar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República, es autoridad en materia de control fiscal y en consecuencia, tiene competencia para la vigilancia de los recursos de la salud. En este orden, sus pronunciamientos deben darse dentro de las competencias que le son propias, Así las cosas, si en el caso consultado, se considera que puedan existir presuntas irregularidades, las mismas deben ponerse en conocimiento en forma puntual, de este Organismo de Control y de las demás autoridades competentes. Cordialmente, UU

LIANA MARTÍNEZ BERME

Directora Oficina Jurídica.

N.R. 2016ER0008197

Proyectó. —Lucenith Muñoz Arenas: y Revisó. José Díaz Peñaloza, Coordib: orde stlón. ) Archivo: 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS 2 Corte Constitucional C1143 de 2003.

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