CGR - Concepto 0022 de 2021

GR-OJ- -0 -22 --- -20 -21 --- 2020

80112o.e., Bogotá Señor

HERNÁN BOLÍVAR VARGAS

hoby@hotmail.com

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021 ER0000758

TEMA: PRESENTACIÓN DE INFORMES DE GESTIÓN. Obligatoriedad para trabajadores oficiales.

Hespetado doctor Durango Hernández: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual respondemos a continuación: 1.Antecedentes Indica en su comunicación que una empresa industrial y comercial del Estado que presta servicios públicos domiciliarios, del nivel descentralizado territorial, cien por ciento de propiedad del municipio. Como EICE sus trabajadores son oficiales a excepción a los que por estatutos empresariales son empleados públicos. El control fiscal de la Entidad lo ejerce la contraloría departamental. En la estructura orgánica de la empresa existen 17 cargos profesionales para trabajadores oficiales como son: almacenista, contador, presupuesto, recursos humanos, tesorero, atención al cliente, planeación, entre otros. Frecuentemente en la empresa se realizan reubicaciones o rotaciones entre los mismos profesionales y el profesional de almacén pasa a tesorero, o recursos humanos a planeación. ---EA-este-eontexto ,----consulra:--- fi fi ¿A los trabajadores oficiales les aplica la Ley 951 de 2005 en caso de ser reubicados para cumplir funciones diferentes? 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica .Los _conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de

car.áder. general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. ' Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de,2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2 En cuanto a su alc'ance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/'6 , así como . las -formuladas por las confralorías territoriales ''respecfode la vigilanciaae la gesti1:fjifi§.9é1fil y-­ 't las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genéiáf'"J las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que Je sean

formuladas a la Contraloría General de la República'6 . --- --- En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a /as dependencias de la Contraloría General de fa República en la correcta aplicación de /as normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'16 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten,,.,_ Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo _ __ _ la tienen lasfiosiciones jurídicas que hayan sido previamente c0ordinadas con las ---fi-- dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina ·Jurídica Esta Oficina se pronunció sobre el alcance del informe de gestión que ordena la Ley 951 de 2005 eri" los conceptos • 2015EE0149313 y CGR-OJ-081, Radicación 2020EE0064894 de 24 de junio de 2020, los cuales pueden ser consultados en la página web de la Entidad. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problemas jurídicos: ¿A quiénes les aplica la Ley 951 de 2005? 4.2. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art, 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juñdica: (. .. ) 16 .. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que compromet,! la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias. que por su importancia arneriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. . . . • : Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co•www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 • El artículo115 de la Constitución Política establece que "las empresas industriales y comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva". La Ley 489 de 1998, en su artículo 38, se refiere a la integración de la rama ejecutiva del. poder público en el orden nacional, y en el numeral 2 del sector descentralizado por servicios ·e incluye en el literal b) a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado: • El artículo 85 de la Ley 489 de 1998, define las empresas industriales y comerciales del Estado, en el siguiente sentido: "ARTICULO 85. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos

creados por la ley O autorizados por ésta, que desarrollan aétividades de . naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: · a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa y financiera; c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal. A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2o., 4o., 5o.•, 60., 12, 13, ·H, 27, 'numerales 2o., 3o., 4o., 5o., y 7o., y 183 de la Ley 142 de 1994 . . : ,. PARAGRAFO. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado. Ha explicado la Corte Constitucional sobre este tipo de entidades públicas que las empresas industriales y comerciales del Estado (i) son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley; (ii) deben tener personería

jurídica y autonomía administrativa y financiera conforme a los actos que las rigen; (iii) deben tener capital independiente, constituido totalmente por fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución; (iv) en el acto de creación debe definirse su vinculación a un ministerio o un departamento fi adaunistratiJm;+v..)-En el cumplimiento de sus actividades_se ceñirán a las ley o norma que las creó o autorizó y a· sus estatutos internos; (vi) gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales según el caso, pero no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresasprivadas; (vii) su dirección estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente agerite del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y será el representante legal de la correspondiente entidad; (viii) los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C,, Colombia ,

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4 Privado; (ix) los contratos que celebren se sujetarán a /as disposiciones del Estatuto General

de Contratación de /as entidades estatales, con excepción de aquellos que celebren /as empresas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopo/ísticos o mercados regulados. 9 4.2.1. Naturaleza jurídica de los empleados de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado El Decreto 3135 de 19681, respecto de la naturaleza de cargos en entidades y organismos públicos, establece: "Artículo 5° Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servIcIos en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos." Indica el Departamento Administrativo de la Función Pública al referirse a lo fifiñªlfipo en la sentencia C-283 de 2002 que, /a Corte Constitucional, declaro exéqú1b}l:fi:/as expresiones "Las personas que prestan sus servicios en /as empresas industriales y comercia/es del Estado son trabajadores oficiales", contenida en el inciso segundo del artículo 5º del Decreto-ley 3135 de 1968; "Quienes presten sus servicios en /as empresas industriales y comerciales y en /as sociedades de economía mixta departamentale$ son

trabajadores oficiales", contenida en el inciso segundo de los artículos 233 y 304 del Decreto­ ley 1222 de 1986; "Las personas que prestan sus servicios en /as empresas industriales y comerciales y en /as sociedades de economía mixta municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales", contenida en el inciso segundo del artículo 292 del Decreto-ley 1333 de 1986. Atendiendo la citada normativa, /asEmpresas lniJflstriales y Comerciales que se hubieren const11uido como Sociedades con participación estatal mayoritaria del Estado, se conforman por trabajadores oficiales, a excepción, de aquellos señalados en /os estatutos que deban desarrollar actividades de dirección o confianza, /os cuales tendrán la calidad de empleados públicos. Razón por la cual, /os empleados públicos y los trabajadores oficiales se diferencian en cuanto a la forma de vinculación y respecto al reconocimiento y pago de elementos salariales como la bonificación por servicios prestados. (. . .) En consecuencia, • para determinar la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por un servidor de una empresa industnal y comerc,a/, sera necesario acuair a lo señalado sobre el particular en los estatutos de dicha empresa, con el fin de precisar si el mismo ostenta la calidad de empleado público o trabajador oficial. 9 C-691 de 2007 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código_ Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Cólombía •• .:fi;"·fififiO..,fi-·fifir.il:¡-fififi ·;,;. ::\ :-fi;fi ::"';;,·::_:-._fi.:. ,·,fi·-·fifio.· '"-'<·,.:-=_,_;,> a '.::¡v··-<><':·, :-.'""fi-fi-.!,"j@f-iffi½tj¾f'lJ]jí_;;:::fififi-'fi"f:,fi•-a-·-::··Hfifi-.,.fi,\fi¡¡.-_.fi,sfi--,,. -.. _·-•.fi;«,.,;,,7--·-·.,· '•}Jf'fi· .-:, ,.,_,. S9fifi<2fift 5 Así las cosas y en el evento que en los estatutos de la entidad u organismo no se haya precisado que cargos serán considerados como empleos públicos, se deberá acudir a la regla general que contiene el Decreto 3135 de 1968 an-iba transcrito, del cual se puede colegir que la naturaleza del cargo de gerente de una ESP debe ser considerado como empleado público, y su vinculación como de libre nombramiento y remoción." De lo anotado, se colige que quienes prestan sus servIcIos en .las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; pero en los estatutos de dichas empresas se determinará qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de emplfiados públicos.· 4.3.Las empresas de servicios públicos De conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las

Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias. El artículo 14 de la misma disposición las clasifica en oficiales, mixtas y privadas. De otra parte, el artículo 19, ibidem, establece su régimen jurídico y en el numeral 17, se alude a las empresas con capital mixto, es decir aquellas cuya cpmpos.ición accionaria j está integrada por capital. público y privado; al referirse a los aportes estatales la disposición señala que aquellos que consistan en el usufructo de bienes vinculados a la prestación del servicio, en relación con su suscripción, avalúo y pago, se regirán por el derecho privado. En este entendido, se sustraen parcialmente de la aplicación de algunas normas que rigen para las entidades estatales, tales como el Estatuto de Contratación Pública, sin que ello implique, .que no deben observar otras normas que regulen la función pública y la gestión fiscal. Si bien es cierto que las empresas de servicios públicos de carácter mixto no están incluidas en la lista de entidades previstas por la Ley 489 de 1998, éstas administran recursos del Erario. En este orden jurídico, las empresas de servicios públicos domiciliarios se clasifican en privadas, mixtas y oficiales. Sólo cuando el capital de la empresa es 100 % estatal, la empresa de servicios públicos domiciliarios es oficial. Indicó el Departamento Administrativo de la Función Pública sobre la naturaleza jutídfoa de los empleados de las Empresas de Servicios Públicos señaló que es claro

que los emple9dos y trabajadores vinculados a las -empresas de servicios públicos mixtas -ostentan la calidad de servidores públicos, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de: la Carta Política entran en esta categoría los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Adicionalmente, estas Empresas hacen parte de la Administración Pública así se rijan por el derecho privado. Se precisa que las empresas de servicios públicas pLJeden ser: privadas, mixtas y oficiales. Sólo cuando el capital de la empresa es 100 estatal, la empresa de servicios públicos % domiciliarios es Oficial y por tanto se rigen por normas de derecho público propio de las entidades estatales. Cuando en este capital existen aportes provenientes del Estado, la Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 o.e., cgr@contraloria.gov.co • www.contratoria.gov.co • Bogotá Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 empresa de servicios públicos es Mixta, y se rige por las normas propias del derecho privado, aunque pertenece al sector descentra/izado de la administración. Y finalmente, cuando los aportes son mayoritariamente privados, la empresa de servicios públicos domiciliaria es privada y se rige por las normas de derecho privado. De acuerdo a los citados parámetros; se precisa que, si el representante legal de la empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza oficial es de libre nombramiento y remoción, implica que tiene la calidad de empleado público, el cual se rige por una relación legal y reglamentaria con la administración.

Por el contrario, si el representante legal de la empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta se rige por las normas del derecho privado, esto es, Código Sustantivo de Trab_ajQ,_ su vinculación será como trabajador particular a través d<;J un contrato laboral,"10 - --fi- . - - - -- - ---- ----.. __,_ .• Ahora bien, de acuerdo con la información suministrada en su escrito, se trata de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios cuyos aportes son 100% ofiéiales, en consecuencia, se trata de una entidad estatal, organizada como una sociedad del tipo de sociedades anónimas, según la clasificación que hace la Ley 142 de 1994, es una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, regulada por los estatutos sociales y por la ley 142 de 1994.

5. Informe de Gestión. - Ley 951 de 2005.

La Ley 951 de 2005, estableció la obligación para que los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal y metropolitano, en calidad de titulares y representantes legales, así como los particulares que administren fondos o bienes del Estado, al separarse de sus cargos, al finali.zar la administración o al ser ratificados en el mismo al término de su período, presenten un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos, administrativos que7uvieron asignados para el ejercicio de su cargo. En estas condiciones, se considera que la Ley 951 de 2005, aplica a todas las entidad?s públicas, toda vez qutla preceptivfigal hace referencia expresa a todos

los órdenes, y de igual forma a los particulares que administran fondos -o bienes públicos. Los artículos primero y segundo de la referida disposición dicen de forma textual: "ARTÍCULO 1 o. La presente ley tiene por objeto fijar las normas generales pata la entrega y recepción de los asuntos y recursos públicos del Estado colombiano, establecer la obligación para que los servidores públicos en el orden nacional,_ departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de titulares y· representantes legales, así como los particulares que administren fondos o bienes del Estado presenten al separarse de sus cargos o al finalizar la administración, según el caso, un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos 10 DAFP Concepto No. Radicado No.20206000003301 de 07-01-2020 ,, Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 o.e., cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.-gov.co • Bogotá Colombia 7 financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones. ARTÍCULO 2o. La presente ley es aplicable a todas las Ramas del Poder Público, a saber: Legislativa, Ejecutiva y Judicial en el orden nacional, departamental, distrital, municipal y metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como los particulares que manejen fondos o bienes del Estado". Se estima que el ámbito de aplicación mencionado es taxativo y no es dado al

intérprete realizar una interpretación extensiva al contenido de las mismas, motivo por el cual solo es exigible la presentación del informe de gestión a los sujetos establecidos en el artículo 1 º de la ley 951 de 2005. En todo caso la condición que establece la disposición y que da origen a la obligación de rendir informe de gestión, está dirigida a los servidores públicos que ostentan la titularidad y representación legal que se posea de la entidad, y a los particulares que administren fondos o bienes del Estado. •• . • .,·.· . . . En este orden de ideas, se tiene que la Ley 951 de 2005 creó la obligación para los servidores públicos en su calidad de titulares y representantes legales y particulares que administren fondos o bienes del Estado, de presentar a quienes los sustituyan un acta de informe de gestión de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones. Si no existe designación inmediata del reemplazo, entregará a quien su superior jerárquico haya determinado para tal efecto. Igualmente, creó la obligación para quien asume el cargo de recibir el acta de gestión y de revisar su contenido. Corolario de lo anterior se tiene que las disposiciones contenidas en la Ley 951 de 2005 resultan aplicables a los servidores públicos en su calidad de titulares y representantes legales de una entidad estatal y particulares que administren fondos o bienes del Estado. Cabe precisar que la representación no es otra cosa que la capacidad que tiene una persona natural para actuar en nombre de otra persona natural o jurídiéa y que le

permite ejercer los derechos y contraer las obligaciones del representado. Cuando se trata de organismos públicos, la representación de la persona natural del ente abstracto público, tiene su origen en la Constitución Política, la ley o el acto de constitución, y para el caso de los particulares, la norma del régimen jurídico que les aplique, la cual señalará las facultades que se les asignan, por lo que· la reglamentación contenida en la Ley 951 , para realizar la entrega y recepción de los asuntos y recursos públicos, no corresponde a todos los funcionarios del Estado, sino a:aqti.ellos que téngan la cal.idad de titulares y representantes legales de las entidades l y a,-í<is JarUculare·s que manejen recursos públicos. Para el caso de su consulta, el representante legal de la Empresa de Servicios Públicos tiene la obligación legal de presentar el Acta de Informe de Gestión de que trata la Ley 951 de 2005, por ende, no están los tesoreros ni los almacenistas Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia , CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA pertenecientes a la planta de personal de esa entidad obligados a rendir el acta de informe de gestión a que se refieren la citada ley.

5. Conclusión.

La Ley 951 de 2005 creó la obligación para los servidores públicos que tengan la calidad de titulares y representantes legales y particulares que administren fondos o bienes del Estado, de presentar a quienes los sustituyan en sus cargos, un acta de

informe de gestión de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones, independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad y el régimen jurídico que les aplique Contrario sensu, los servidores públicos que no ostenten la calidad de titular o representante legal de la entidad, no están obligados a presentar el Informe de Gestión a su retiro o separación del cargo.

Respondemos a su interrogante: En una empresa estatal de servIcIos públicos domiciliarios del orden municipal, el representante legal de la entidad, está obligado a presentar Informe de Gestión al finalizar su administración, cualquiera que sea la causa, y tal obligación no sea hace extensiva a otros funcionarios de la empresa.

Cordialmente, - Director Oficina Jurídica

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicado: 20201E0000758.

TRD80112-033 conceptos jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia