CGR - Concepto 0023 de 2016

OS OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA L JUBÍDIOA CGR-0J 023 2016 ataepd a124 81 8 0 1 1 2 - Al Contestar Cite Este No.: 20161£0818878 Fol:6 Anex:8 FA:8

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201610018878 AMEN RED

Doctor

TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA

Coordinador de Gestión Grado 02 Gerencia Departamental Colegiada del Huila Contraloría General de la República Calle 6 No. 5-33 Neiva, Huila

ASUNTO. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.- CONTRATOS

DE OBRA PUBLICA. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL.- OMISIÓN.-.

ACCIONES A SEGUIR..-

1. ANTECEDENTE.

Esta oficina, recibió el oficio dirigido a la Jefe de la Unidad de Investigaciones contra la Corrupción, en la cual señala que en las últimas Auditorías adelantadas por la Contraloría General de la República a la empresa ELECTROHUILA S.A. ESP, se ha establecido que esta última (ELECTROHUILA) no ha efectuado el cobro de la contribución especial de que trata la Ley 1106 de 2006, razón por la cual, la Gerencia

Departamental Colegiada del Huila, ha levantado los respectivos hallazgos. Manifiesta igualmente, que la Colegiatura en sus respectivas sesiones ha archivado las actuaciones iniciadas con fundamento en los citados hallazgos, con el argumento de: que la contribución del 5%, fue invertida en la misma entidad, y que por ende ello no. constituye detrimento del patrimonio público. Actuación ésta que distorsiona el espíritu de la ley y preocupa que la misma suerte van a correr otros hallazgos, como el determinado en la misma entidad en la auditoría correspondiente a lá vigencia de 2014, por un valor de dos mil quinientos millones de pesos. En este orden, requiere se fije una posición institucional frente al tema, teniendo en cuenta que en enero de 2016, se inició el proceso auditor a ELECTROHUILA S.A. ESP,' para la vigencia fiscal 2015.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de: problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA ! oticnoa GENERAL BE LA REPÚBLICA $ JURÍDICA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental Colegiada del Huila Página 2 de 12 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución?, ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a “aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General” y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”. En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal” y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”, Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 16” del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Teniendo en cuenta los hechos planteados por los coordinadores de Gestión de la Gerencia Departamental Colegiada del Huila, procede este Despacho a efectuar el análisis correspondiente a efectos de determinar si ELECTROHUILA S.A. ESP, está obligada a cobrar a sus contratistas, (personas naturales o jurídicas) de obra pública, la contribución especial de que trata la Ley 1106 de 2006, modificada por la Ley 1421 de 2010. 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. $ Art. 43, numeral! 11 del Decreto Ley 267 de 2000. $ Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. : Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co E lO, CONTRALORÍAA ! orina SENERAL DE LA REPÚBLICA £ JURÍDICA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental Colegiada del Huila

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3.1. NATURALEZA JURÍDICA Y REGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS DE

SERVICIOS PUBLICOS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias. El artículo 14 de la misma disposición las clasifica en oficiales, mixtas y privadas; esta” categorización obedece a la participación pública o privada en el capital de la empresa. En igual forma, la ley prevé la posibilidad de que éstas participen como socias en otras. empresas de esta naturaleza (servicios públicos). En el numeral 5 del artículo 14, de la Ley 142 de 1994, define las Empresas de Servicios Públicos oficiales, como aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen participación del 100% de los aportes. Cabe precisar que sobre la naturaleza de las empresas de servicios públicos mixtas y. privadas, la Corte Constitucional, en sentencia C736 de 19 de septiembre de 2007, efectuó el análisis de los artículos 38, 68 y 102 de la Ley 489 de 1998 referidos a la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público, como también el tema relacionado: con las entidades descentralizadas. En este contexto y respecto del tema objeto de análisis, la Corte Constitucional se ocupó del mismo y en la providencia antes indicada, analizó la naturaleza de las sociedades de economía mixta y la estructura de la

administración, el concepto de descentralización por servicios y su recepción en la Constitución Política. Después de realizar el análisis correspondiente del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, referente a la clasificación de éstas como oficiales, mixtas y privadas, señaló que respecto de los literales d) y g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el literal d) el legislador incluye a las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, categoría dentro de la cual deben. entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional: “Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas. mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público” (...) No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el: literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir — Carrera 9 No. 12 C10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co _.

CONTRALORÍA lorca GENERAL DE LA REPÚBLICA + JUBÍDICA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental Colegiada del Huila . Página 4 de 12 a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama “Ejecutiva del poder público.” De lo expuesto se colige que la Alta Corporación determina que las empresas de servicios públicos mixtas oO privadas pertenecen a la Rama Ejecutiva, independientemente del monto del capital que concurre en su conformación. En cuanto a su régimen contractual, el artículo 3? de la Ley 689 de 2001, se gobernarán por el régimen privado, pero teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad contratante, el contrato es de carácter estatal. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de “contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inserción sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios

públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

3.2. CONTRATOSDE OBRA PÚBLICA.- CONTRIBUCIÓN ESPECIAL OBLIGACIÓN Y

PAGO. La contribución especial fue creado por el Decreto Ley 2009 de 2009, con el objeto de dotar a las fuerzas armadas de una fuente de financiación. en tal sentido, dicha norma prescribe que todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades públicas, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Esta disposición legal fue prorrogada por el Decreto Ley 1515 de 4 de agosto de 1993, al determinar que la contribución se paga a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA loricma GENERAL DE LA REPÚSLICA Í JUBÍDIOA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental Colegiada del Huila

Página 5 de 12 Señaló igualmente la mencionada preceptiva que para los efectos previstos en dicha norma, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que se pague al contratista. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente, hasta la fecha, el pago de dicha contribución es exigible.8 En la actualidad, la Ley 1106 de 2006, establece en el artículo 6”, reglamentado por el Decreto 3461 de 2007 y prorrogada su vigencia por el artículo 1? de la Ley 1421 de : 2010 que: "Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades públicas o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.” Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de' comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir

de la fecha de vigencia de dicha ley. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su: mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación. El recaudo por concepto de la contribución especial en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad. La Corte Constitucional ha explicado los elementos de la contribución especial, en los . siguientes términos: Al respecto ver las leyes 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002. 1106 de 2006 y actualmente 1421 de 2010, con : algunas modificaciones, se ha prorrogado su vigencia. . Vigencia permanente por el parágrafo del artículo 8, Ley 1738 de 2014. Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www. contraloriagen.gov.co (e) CONTRALORÍA lonon, GENERAL DE LA REPUBLICA i JURIDICA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental Colegiada del Huila

Página 6 de 12 “Así pues, la lectura del precepto demandado permite establecer que el hecho generador es la celebración o adición de contratos de obra pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o fluviales; que el sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio, “según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante”; que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes; que la base gravable es el valor del respectivo contrato O adición, o “el valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión”, que la tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones y del 2.5 por mil tratándose de las concesiones y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo.” (Negrilla fuera de texto). Tal como lo ha establecido la ley y explicado la jurisprudencia, la contribución especial establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, es un tributo y por tanto, cuando se reúnen los elementos señalados en esta disposición legal, se causa su recaudo y pago. Es importante tener en cuenta que el artículo 5 de la Ley 1106 de 2006, determina que la contribución especial debe pagarse a favor de la Nación, el Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. En este sentido, es de suma importancia para el ejercicio del control fiscal, establecer la

naturaleza jurídica del recurso, así como también el nivel del mismo y la norma vigente para la época de su causación. Lo anterior, habida cuenta que la disposición legal ha tenido modificaciones a lo largo de su vigencia, por ende, es preciso analizar para cada caso, el hecho generador, el sujeto pasivo y la base gravable. En importante para la función fiscalizadora determinar el destinatario del recurso, pues recuérdese que la contribución especial se consigna a favor de la Nación, el departamento o el Municipio, dependiendo del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. 3.3. APLICACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LOS CONTRATOS DE OBRA

PUBLICA CELEBRADOS POR LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS. 19 Corte Constitucional .C930 de 2007.

Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA !omcna SENERAL DE LA REPÚBLICA $ JURÍDICA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental Colegiada del Huila Página 7 de 12 En primer término, es necesario precisar que el contrato estatal es un negocio jurídico creador de obligaciones reciprocas tal como lo establece el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, al contemplar la conmutatividad de las obligaciones en las prestaciones y derechos en el contrato. Quiere ello significar que en el momento de celebrar el contrato debe haber certeza sobre las prestaciones a ejecutar por el contratista y el valor que la entidad estatal ha de pagar, el cual debe estar determinado o ser determinable.

En atención a la reciprocidad de las obligaciones en los contratos estatales, desde la estructuración de la relación negocial, Estado contratante y el colaborador contratista conocen la prestación y la remuneración que de ella se deriva. Será éste el momento en que se plantearán los costos del contrato. Debe existir claridad sobre los impuestos que afectan el contrato estatal como son: renta, retención en la fuente, IVA e Industria y Comercio y como ya se dijo, una contribución especial que establece el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, reglamentada por el Decreto 3461 de 2007, (prorrogada su vigencia en las Leyes 1421 de 2010 y 1438 de 2014), contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del contrato de obra o de las respectivas adiciones, es decir, se tributa sobre el monto total del contrato. En este orden jurídico, la contribución especial es un gravamen que pesa sobre los. contratos estatales de obra pública que sean celebrados por entidades públicas con personas naturales o jurídicas, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. ! Descendiendo al tema particular y como se dijo en el primer acápite de este escrito, de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional, el modelo empresarial adoptado por la ley para las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas o privadas en donde exista participación del Estado, se adecúa al régimen administrativo establecido: en la Constitución Política de Colombia y los ordenamientos legales, de conformidad con lo ordenado por el artículo 68 de la Ley 489 de 1998. En consecuencia, se cumple

así, uno de los requisitos exigidos por la norma, para causar la contribución especial de que trata la Ley 1106 de 2006. Ahora bien, en cuento al régimen contractual, también se indicó que las empresas de servicios públicos domiciliarios, suscriben sus contratos con la aplicación del derecho privado, salvo los casos en que la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley 689 de 2001 disponga otra cosa. En la norma en análisis, es decir la Ley 1106 de 2006, no se hace mención al régimen contractual de la entidad contratante, como causal para generar el. 11 La Corte Constitucional en la sentencia C1153 de 2008, estudio el tema, al efectuar el análisis al artículo 37 de la Ley 782 de 2002. - Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co . CONTRALORÍA! oncun GENERAL GE LA REFUSBLICA í JUBÍDIOA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental Colegiada del Huila Página 8 de 12 pago de la contribución especial, sino que el contrato sea celebrado por una entidad de derecho público y que este sea de obra pública. Así lo ha enseñado la Corte Constitucional, cuando señaló “Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que "son contratos de obra los que celebren las entidades estatales...”. Es decir, el elemento esencial que define la

presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.” ? En relación con la causación de la contribución especial, la misma Corporación, es clara al señalar que ésta se genera cuando el contrato lo suscribe una entidad de derecho público y el objeto contractual es una obra pública, así lo explicó: “la norma ahora acusada impone un gravamen tributario a las personas que suscriban contratos de obra pública con "entidades de derecho público", o celebren adiciones a:los mismos. En efecto, el inciso primero del artículo 6? de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, dice así: "Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición." Así pues, el Estatuto de contratación dice que "son contratos de obra los que celebren las entidades estatales"; y la norma acusada afirma que "todas las personas naturales O jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público" deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos "con entidades de derecho público", caen dentro de esa categoría jurídica por expresa

disposición legal. (Negrillas del texto original) Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir "contratos de obra pública” con "entidades de derecho público" o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la 12 Sentencia C1153 de 2008. Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co ES $ (e) CONTRALORÍA : OFIGINA SENERAL DE LA REPÚBLICA E JURÍDICA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental Colegiada del Huila Página 9 de 12 entidad contratante. Porlo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria. "9 De otro lado, el Consejo de Estado ha analizado el tema y expresamente sobre la aplicación del artículo 6 de la ley 1106 de 2006, a las empresas de servicios públicos domiciliarios ha indicado que: “Para el caso que nos ocupa, el hecho de que las empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas bajo la forma de empresa' industrial y comercial del Estado, solo por vía de excepción estén reguladas por el

Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no significa que no les sea aplicable el artículo 6” de la Ley 1106 de 2006, por las siguientes razones: “La norma que impone la contribución simplemente hace alusión a la celebración del contrato de obra pública entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público, sin distinguir si se deriva de un régimen de derecho privado o si debe ceñirse al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho: privado no hace que su naturaleza jurídica necesariamente sea de derecho privado, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos -pero no en forma absolutatiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública. El legislador no distinguió el régimen contractual aplicable y tampocoha exceptuado del pago de ese tributo a quienes contraten con este tipo de empresas. ”? Ahora bien en el caso específico de ELECTROHUILA S.A. ESP, esta es una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta del orden nacional, y habida cuenta que la Corte. Constitucional en la sentencia C736 de 2007, incluye estas empresas dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en consecuencia, cuando éstas celebran contratos de obra pública, se genera la obligación de recaudar la contribución especial de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.” 3.3.1. Destinatario de la contribución especial.

13 Ídem 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente, William Giraldo Giraldo, Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00042 00(17907), de 1” de marzo de 2012. __ Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co (e) CONTRALORÍA! omena GENERAL DE LA REPUStIicA E JURÍDICA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental Colegiada del Huila Página 10 de 12 Recuérdese que el hecho generador de la contribución especial, es la celebración o adición de contratos de obra pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o fluviales; que el sujeto activo es la Nación, Departamento _o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. Teniendo en cuenta que ELECTROHUILS.AA . ESP, pertenece al orden nacional con domicilio en la ciudad de Neiva, el destinatario de la contribución especial en análisis, es la Nación y en consecuencia, estos recursos deberán consignarse a favor de ésta, sin que pueda cambiarse su destinación. De otro lado, la Ley 1421 de 2010, en el artículo 122, creó el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, el cual funciona como una cuenta especial, sin personería jurídica, administrada por el Ministerio del Interior, como un sistema separado

de cuenta y tendrá por objeto garantizar la seguridad, convivencia ciudadana y todas aquellas acciones tendientes a fortalecer la gobernabilidad local y el fortalecimiento territorial. Señala la preceptiva mencionada que los recursos que recaude la Nación por concepto de la contribución especial consagrada en el artículo 6? de la Ley 1106 de 2006, deberá invertirse por el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, en la realización de gastos destinados a propiciar la seguridad, y la convivencia ciudadana, para garantizar la preservación del orden público. En este orden jurídico, los dineros que genera el recaudo de la contribución especial deben ser girados al Ministerio del Interior, al Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. 3.4. NO RECAUDO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. ARTÍCULO 6” DE LA LEY

1106 DE 2006. ACCIONES A SEGUIR.

Por mandato legal le corresponde a la DIAN, el recaudo de las obligaciones tributarias, así como adelantar todas las acciones tendientes para un efectivo y correcto recaudo de los recursos que por este concepto se generan. En estas condiciones, la Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el cumplimiento del pago de los impuestos que de acuerdo con la normatividad legal:deban ser cubiertos. Para ello cuenta con facultades de cobro coactivo tal como lo establece el artículo 823 del Estatuto Tributario, directamente por la Administración o ante la Jurisdicción Ordinaria. (Artículo 843 E.T.). En estas condiciones, la DIAN, debe cumplir con los mandatos legales que le imponen Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co

CONTRALORÍA !orcna GENERAL DE LA REPÚBLICA Í JURÍDICA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental Colegiada del Huila . . Página 11 de 12 ' la obligación de hacer cumplir las obligaciones tributarias, pues para ello se la dotado de todas las herramientas técnicas y jurídicas necesarias para tal fin. En cuanto al tema puntual de la consulta, como se dijo, en este escrito la contribución especial establecida en el artículo 6” de la Ley 1106 de 2006, es un impuesto que corresponde girarse a la Nación, al Departamento o al Municipio, según corresponda. Ahora bien, teniendo en cuenta que específicamente este tributo no corresponde a ningún orden en forma específica, toda vez que ello depende de la entidad contratante, podría señalarse que en el caso del orden nacional, las acciones tendientes a su efectivo recaudo