CGR - Concepto 0023 de 2017

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DE LA Fi EPÚDLICA JUEliDICA 023 Contraloria General de la Republica SGD 13-02-2017 09:26 CGR — OJ(cid:9) - 2017 ORIGEN 80112-0A Fl I CC Io Nn Ate Js Uta Rr I DC Ii Cte A E / s Nte E SN To O.: R2 0 IV17 ÁE NE A0 R01 IA6 S5 9 A6 F F Ao Nl: A3 D A On Rex :0 FA:0

DESTINO ALBERTO CONTRERAS / RED DE VEEDURIAS

ASUNTO CONTROL EXCEPCIONAL CGR

OBS 2017EE0016596(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112 Bogotá D.C. Señor ALBERTO CONTRERAS Red de Control Social y Asesoría a Veedurías — Derechos Humanos y Medio Ambiente Veedurias1a@gmail.com

ASUNTO: CONTROL EXCEPCIONAL CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPUBLICA.

Respetado señor Contreras: Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual consulta: "La Contraloría General de la República debe hacer control excepcional con universidades sobre la Contraloría de Bogotá, dado el reciente caso de corrupción en Usme."

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la

interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15. Código Postal 111071 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Cgr@contraloria.gov.co. www.contraloria.00v.co. Bogotá. D.C. CONTRA ORÍA GENERAL DE LA Señor Alberto Contreras(cid:9) Página 2 de 5 de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

La pregunta no es clara, razón por la cual es importante precisar en qué consiste el control fiscal excepcional de competencia de la Contraloría General de la República. El artículo 267 de la Constitución Política establece: "El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la la la economía, equidad y valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos en la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial..." (Resaltado fuera de texto). De la norma se infiere que la competencia de la Contraloría General de la República,

para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración se circunscribe al = Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX: 5187000. CgrPcontraloria.gov.co. www. Contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA 1 OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIDICA

(cid:9) Señor Alberto Contreras Página 3 de 5 orden nacional, es decir a las entidades o particulares que manejen, recauden o administren fondos o bienes de la nación. En el ámbito territorial dicha competencia está adscrita a las contralorías en sus respectivos órdenes. En los departamentos, distritos y municipios se manejan o administran diferentes recursos, los girados por la Nación y los propios, éstos últimos están constituidos por las rentas que provienen de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva y aquellos que se generan por el recaudo de

impuestos, tasas y contribuciones, y son una fuente endógena de financiación. Entonces las entidades territoriales financian sus gastos con recursos originados en el recaudo de sus impuestos denominados recursos propios, (endógenos) y los que aporta la nación (exógenos), diferenciación de vital importancia para delimitar competencias en materia de control fiscal. En este sentido, la Contraloría General de la República posee competencia para fiscalizar los recursos del orden nacional, y las contralorías territoriales vigilan la gestión fiscal de la administración en sus respectivos órdenes. No obstante, como se vio en el precepto constitucional citado existe una excepción a la competencia de la Contraloría General de la República, al establecer el control fiscal sobre cuentas de cualquier entidad territorial. El inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Política, fue desarrollado por la ley 42 de 1993, la cual en el artículo 26 establece los requisitos para que el ente fiscalizador superior, asuma en forma excepcional el control fiscal sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio de la competencia que en esa materia le corresponde ejercer a las contralorías territoriales. Tales requisitos el legislador los circunscribe a las autoridades competentes para requerir la intervención del máximo organismo de control fiscal, en tal sentido la norma ordena que el control fiscal excepcional procede: "a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales. b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación

ciudadana." Igualmente la ley 850 de 2003 "por medio del cual se reglamentan las Veedurías Ciudadanas", modificada por el artículo 68 de la Ley 1757 de 2015, en el artículo 68, literal d, establece la facultad de éstas, de solicitar a la Contraloría General de la República, mediante oficio, el control excepcional establecido en el literal b, del artículo 26 de la Ley 42 de 1993. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX: 5187000. Cgr@contraloria.gov.co. www. Contraloria.gov.co (cid:9) Í O GENERAL OL LA RE,(iEL IICA°j eJltAA Señor Alberto Contreras(cid:9) Página 4 de 5 De la disposición citada se infiere que el control fiscal posterior excepcional ejercido por la Contraloría General de la República, necesariamente conlleva solicitud de autoridad competente o de la ciudadanía es decir, no puede el ente fiscalizador a motu propio abrogarse tal facultad, en estos términos lo planteó el Consejo de Estado en la sentencia c -604 de 2000', en la cual definió sus características así: "1.1. Según lo señala el artículo 26 en cita, es excepcional, quiere decir, en los casos taxativamente señalados en esta norma, o cualquier otra que la sustituya o modifique. Se explica esta excepcionalidad, porque se trata de una función que ordinariamente corresponde a organismos distintos de la Contraloría General de la República, como son las contralorías departamentales y municipales, atendiendo la previsión del artículo 268 de la Carta, a cuyo

tenor a éstas les compete ejercer las funciones atribuidas al Contralor General en el ámbito de su jurisdicción. 1.2. Es posterigr, como lo es el control fiscal por regla general, por expresa disposición de los artículos 267 y 272 de la Constitución Política. 1.3. .Es rogado, por cuanto requiere solicitud de las autoridades señaladas en la ley, o de la ciudadanía, en la forma que allí se prescribe. (Negrilla fuera de texto). 1.4. Aunque en el artículo 26 en comento se hace la salvedad de que la facultad excepcional se ejercerá sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, que no contempla la norma constitucional que la origina, es menester entender que es prevalente o preferente sobre el control fiscal que, en el caso, corresponda a la respectiva contraloría territorial. No es posible entenderlo de otra manera, por cuanto de no ser así se presentaría una competencia concurrente sobre un mismo caso y, por lo tanto, la posibilidad de que se adelanten dos acciones de control fiscal por dos autoridades distintas sobre el mismo, lo cual contraviene principios sustanciales como el del nom bis in idem y el del juez natural, entre otros, en cuanto a una misma acción y asunto se refiere. Es la interpretación más eficaz y razonable del precepto sobre el punto. (Negrilla fuera de texto). 1.5. Es amplio o general, en lo que se refiere al alcance del control fiscal de la cuenta respectiva, toda vez que no existe, en lo sustancial ni en lo procesal, restricción alguna, aparte de que deba ser posterior y a solicitud de quienes están autorizados para pedir la comentada intervención.

Lo anterior significa que el control fiscal así asumido, en tanto vigilancia de la gestión fiscal que se ejercerá conforme a los procedimientos, sistemas 7 EXP. núm. C -604, Consejero Ponente: Dr. Juan A. Polo F Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX: 5187000. CgrOcontraloria.gov.co. www. Contraloria.gov.co '-'14r77 O

CONTRALORÍA

...A, LA (cid:9) Señor Alberto Contreras Página 5 de 5 y principios que establezca la ley (artículo 267 de la Carta), conlleva todas las facultades que él implica, como son las de aplicar sistemas de control como el financiero, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno (artículo 9° de la ley 42 de 1.993), así como las de levantar el fenecimiento e iniciar el juicio fiscal (artículo 17 ibídem), cuando sea del caso establecer la responsabilidad fiscal a que haya lugar y ejercer la jurisdicción coactiva correspondiente. Por lo tanto, comprende "la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control (involucrados en el caso la precisa Sala) y de los resultados obtenidos por los mismos", como lo definió el artículo 5° de la ley 42 de 1994. sic" De lo expuesto por el Consejo de Estado, sobresale como principal característica del control fiscal excepcional que es rogado, es decir que necesariamente debe mediar solicitud para que la Contraloría General de la República pueda intervenir para efectos de ejercer el control fiscal sobre los denominados recursos propios de

las entidades territoriales; es prevalente, es decir una vez, efectuada la solicitud y evaluada por la Contraloría General de la República respecto del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, y asumida la competencia por parte del Ente Fiscalizador Superior, la Contraloría Territorial pierde temporalmente su competencia para conocer de los asuntos abocados por la Contraloría General, y hasta tanto ésta culmine sus actuaciones, caso en el cual la competencia debe ser retomada por el ente fiscalizador territorial, tal y como lo plantean las normas sobre la materia y bien lo interpreta el Consejo de Estado. Bajo estos parámetros legales, el organismo fiscalizador territorial, debe separase del conocimiento de los asuntos asumidos por la Contraloría General. Así las cosas y de reunirse todos los elementos exigidos por las disposiciones legales para el control excepcional, la solicitud debe ser analizada por la Contraloría General de la República y de ser admitida se proyecta la debida providencia, en la cual se designa la dependencia competente para su ejercicio. Cordialmeayite, vl--1(cid:9) i-t•-•

ESTOR I NA S AFA

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Cielo Eslava Revisó: José Ismael Díaz No. R. SIPAR 2016-110606-82111SE - 2111-20171E0010000 - 20171E0008989 — 2017ER0001689

TRD. 8011 2 — 033 Conceptos JurídicosConceptos Jurídicos. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX: 5187000. Cgr@contraloria.gov.co. www. Contraloria.gov.co