CGR - Concepto 0025 de 2020

f CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica :: SGD 17-03-202014:09

Al Contestar Cite Este No.: 2020EE0034021 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO SARA SOFIA MORENO GALLO ASUNTO CONCEPTO FUNCIÓN DE ADVERTENCIA 2 5 - OBS CG R-OJ- -----Ü- --- 2020 lll ll l ll ll 80112 2020EE0034021 lllllllllllll lllllll II111111I11II111 o.e., Bogotá Doctora SARA SOFÍA MORENO GALLO Centro de Estudios para la Justicia Social "Tierra Digna" jurídica.territorio.tierradigna@gmail.com colibri. tierradigna@gmai 1. com Referencia: Radicado Interno: 2020ER0009679 del 30/01/2020 - 2020-17272282111-IN

Tema: FUNCIÓN DE ADVERTENCIA - Naturaleza - Objeto - Vigencia Respetada doctora Sara Sofía, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia 1 , de la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana, quien a su vez distribuyó el contenido de la misma entre la Contraloría Delegada para el Sector de Medio Ambiente, la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal y Cobro Coactivo y la suscrita. Corresponde a esta Oficina dar respuesta al primer

interrogante que consiste en lo siguiente: Antecedentes 1.

Contexto: "En julio de 2011, la Contraloría General de la República emitió Función de Advertencia con el objeto de prevenir la amenaza al recurso hídrico en la ejecución del proyecto minero "La Calosa" invocando como fundamento la Resolución No.1765 de 2011 "por la cual se declara el agotamiento del Recurso Hídrico Superficial de la Cuenca del Río Coello", expedida por la Corporación autónoma Regional del Tolima y el vencimiento de las concesiones de agua otorgadas a la empresa Anglo Gold Ashanti Colombia S.A., quien funge como titular de los títulos mineros que integran el proyecto minero referenciado".

La función de advertencia estaba prevista en el numeral 7 del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000 y tuvo lugar porque INGEOMINAS desconoció el Código de 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia --------------------------------- ----------------------------------------------------------- ,

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2 Recursos Naturales y el Decreto 1729 de 2002 y por desconocimiento de las normas ambientales por parte de Anglo Gold Ashanti Colombia S.A. al iniciar exploración

minera en un área de la Reserva Forestal Central sin solicitud previa de la sustracción. La peticionaria formula la siguiente pregunta: "Sobre las Funciones de Advertencia, ¿Cuál es la naturaleza y objeto de las Funciones de Advertencia? Sírvase indicar el fundamento jurídico vigente".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de-control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones 3 , así como las legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y 4 y las las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean a 5 formuladas la Contraloría General de la República" . En este orden, mediante su expedición se busca a "orientar las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la 6 y vigilancia de la gestión fisca/" "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

y control fiscal en el nivel territorial a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo 7 soliciten" . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad , 2 Art 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 ' Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con

la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre la función de advertencia mediante conceptos tales como el 1348 de 2003 y el EE50502 de 2013, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al

teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Cuáles es la naturaleza y objeto de la función de advertencia? ¿Cuál es el fundamento jurídico vigente para la aplicación de la función de advertencia?

Para la época de los hechos descritos, es decir, año 2011, se encontraba en plena vigencia la función de advertencia en aplicación de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, que a la letra señalaba lo siguiente: "Artículo 5. Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República: ( ... )

7. Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados. ( ... )".

En desarrollo de la norma en cita, el Contralor General, expidió la Circular No.005 del 21 de junio de 20079 dirigida al vicecontralor, a todos los directores, los contralores ,

delegados y gerentes departamentales, señalando los parámetros jurídicos y los lineamientos para la operatividad y adopción de la función de advertencia. Tal documento disponía lo siguiente: "La defensa de los intereses patrimoniales del Estado es para la Contraloría General de la República, el más importante de sus objetivos, por tanto debe propender por la eficiencia en el ejercicio de la función fiscalizadora. En tal virtud, la vigilancia de la gestión fiscal de la administración tiene que hacerse en tiempo real, en forma técnica y oportuna, no sólo con el fin de resarcir el daño al patrimonio estatal, sino también de prevenir y reducir los riesgos que pueden menoscabar los bienes y fondos públicos. 9 https://estrategicos.contraloria.gov.co/observatorio/advertencia.pdf Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia i>J! %t /

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'1,t,,_ !) 4 En este orden, concebimos la función de advertencia, como un instrumento de y carácter técnico preventivo proactivo, que no puede entenderse como un sistema de control fiscal, toda vez que su fin no es otro, que señalar a la entidad fiscalizada la existencia de situaciones o hechos que no ofrecen confianza en y su realización por tanto ameritan la revisión por parte de la administración a fin de evitar un posible daño al Erario Público, sin perjuicio del ejercicio de la y vigilancia control fiscal posterior atribuida a la Contraloría, sobre los hechos

y así identificados, momento en el cual se concreta evidencia la efectividad de (Resaltado fuera de texto). esta especial atribución. De otra parte, es importante resaltar que los pronunciamientos por vía de la función de advertencia, deben en todo momento estar desprovistos de alocuciones indicadoras de acciones que debe o debería tomar la administración o el gestor fiscal para superar o minimizar el riesgo o amenaza, toda vez, que tales acciones se enmarcarían dentro de la coadministración, entrando en la órbita de competencias propiamente administrativas; práctica que está proscrita y vedada por la Carta Política para los organismos de vigilancia y control fiscal". Posteriormente, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C103 de 11 de marzo de 2015, declaró inexequible el numeral 7° del artículo 5º del Decreto Ley 267 de 2000, norma que regulaba la función de advertencia de competencia de los organismos de Control Fiscal. Para dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia antes mencionada a partir del 12 de marzo de 2015, la CGR no realizó ninguna función de advertencia y en relación con aquellas que se encontraban en curso ordenó su cierre y finalización. En vista de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y en la Leyes 42 de 1993, 610 de 2000 y 1474 de 2011, la Contraloría General de la República continúa adelantado el control fiscal, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se establecen en dichos preceptos legales y de igual manera, adelanta las acciones que correspondan. Con ocasión de la expedición del Acto Legislativo No.04 de 2019, el artículo 267

Constitucional es modificado de tal manera que retoma la función de advertencia.

Dispone la norma lo siguiente: "Artículo 267. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo de 2019. El 4 nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.

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5 El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.

El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. ( ... )". (Subrayado fuera de texto). Esto en consonancia con lo dispuesto en el artículo 268 Constitucional al señalar entre las atribuciones del Contralor General, la siguiente: "Artículo 268. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:( ... )

13. Advertir a los servidores públicos y particulares que administren recursos públicos de la existencia de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño, a fin de que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o se extienda, y ejercer control sobre los hechos así identificados. ( ... )".

Como lo señala el precitado artículo 267 Constitucional, modificado por el artículo 1 º del Acto Legislativo 4 de 2019, la función de advertencia es el mecanismo mediante el cual se materializa el control fiscal preventivo y concomitante, cuyo ejercicio será de competencia exclusiva de la Contraloría General de la República y para hacerlo efectivo deberá ser reglamentado como lo advierte la norma.

En cuanto a la naturaleza de la función de advertencia, en la exposición de motivos del proyecto de acto legislativo "por medio del cual se modifican los artículos 267 y 268 de la Constitución Política", hecha por el Senado, se dijo lo siguiente: "La Contraloría General de la República es un ente de investigación y control que tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación y el control de resultado de la administración10 . De acuerdo con la Constitución, este control es ejercido de manera posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley11 y comprende un control financiero, de gestión y de resultados. 10 Artículo 119 Constitución Política de Colombia 11 Artículo 267 Constitución Política de Colombia Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 6 La función de advertencia consistía en una función excepcional derivada de esa atribución de vigilancia de la gestión fiscal. Su naturaleza, aunque en apariencia se podría confundir con una modalidad del control previo y perceptivo que ostentaba la Contraloría antes de la Constitución de 199112 , se diferencia de este último en la medida de que la advertencia no era en estricto sentido un control sino una función común a todos los entes de control y porque además no era de obligatorio acogimiento por parte de la entidad advertida, sencillamente era un instrumento por medio del cual el Contralor General de la República y contralores delegados para la vigilancia fiscal sectorial prevenían de las operaciones riesgosas en las que las

autoridades pudieran comprometer el patrimonio público. Sobre estas advertencias, las cuales podían ser atendidas o no por las autoridades, la Contraloría podía ejercer un control posterior, selectivo, amplio e integral de conformidad con lo establecido por la Constitución Política de Colombia y la Ley. Es decir, la función de advertencia tal y como estaba contemplada anteriormente tenía dos elementos. El primero referido a la advertencia en sí misma y la posibilidad de ejercer control posterior sobre los hechos examinados. Otro aspecto que es importante analizar sobre la función de advertencia es el referido a la prohibición de coadministración por parte de la Contraloría General de la República, señalada en el inciso 4to del artículo 267 de la Constitución. Para la Honorable Corte Constitucional esta atribución era inconstitucional porque acarreaba una suerte de ca-administración frente a las funciones de las demás autoridades y entidades que administran y ejecutan gasto público. Sin embargo, como lo argumentó la propia Contraloría General de la República en la sentencia C103 de 2015, dicha función no podía interpretarse como ca-administración o indebida injerencia en las funciones de las demás autoridades, puesto que el ente de investigación y control al advertir sobre los riesgos no indicaba la forma en la que la entidad advertida debía ejecutar el gasto público. Es decir, no se estaba sustituyendo la competencia de cada entidad de tomar sus propias decisiones. Antes de la Constitución Política de 1991, la Contraloría General de la República ostentaba la atribución de ejercer control previo y perceptivo a través de la verificación del cumplimiento de las normas fiscales antes de la realización del gasto. De hallarse una incompatibilidad entre las normas

y procedimientos y la operación de la entidad, esta última debía abstenerse de continuar con la operación. El control previo de la Contraloría General de la República se encontraba contemplada en el artículo 59 de la Constitución de 1886, en el Decreto 925 de 1976 y demás normas concordantes. administrativas. Por el contrario, en virtud del principio de colaboración armónica entre los poderes públicos contemplada por el artículo 113 Superior, se estaba previniendo a la administración de tomar decisiones que pudieran afectar gravemente el patrimonio público. En otras palabras, la función de advertencia consistía en un instrumento eficaz mediante el cual la Contraloría General de la República prevenía a las entidades y autoridades para que evaluaran en forma precisa y detallada el impacto económico que pudiese derivarse de las acciones que ellas realizan". 12 Antes de la Constitución Política de 1991, la Contraloría General de la República ostentaba la atribución de ejercer control previo y perceptivo a través de la verificación del cumplimiento de las normas fiscales antes de la realización del gasto. De hallarse una incompatibilidad entre las normas y procedimientos y la operación de la entidad, esta última debía abstenerse de continuar con la operación. El control previo de la Contraloría General de la República se encontraba contemplada en el artículo 59 de la Constitución de 1886, en el Decreto 925 de 1976 y demás normas concordantes. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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7 Es así como, dicha exposición señala como objeto del Proyecto de Acto Legislativo revestir nuevamente a la Contraloría General de la República de la función de advertencia que fue declarada inexequible recientemente por la Corte Constitucional en sentencia C-103 de 2015. Para lo cual se propone elevar a rango constitucional la función de advertencia con dos límites claros: i) no puede implicar ca-administración o injerencia indebida en las funciones de las demás autoridades y ii) Solo procede cuando la importancia macroeconómica, ambiental o social lo amerite. También se señala que el legislador deberá regular lo atinente a esta función. Se pretende establecer un control concomitante y preventivo que permita a la Contraloría General de la República, adelantar actuaciones en tiempo real, recuperar el control de advertencia, y alertar así oportunamente sobre riesgos o daños inminentes al patrimonio público.

5. Conclusiones A partir de la expedición del Acto Legislativo No. 04 de 18 de septiembre de 2019, la naturaleza, el objeto y el fundamento jurídico de la función de advertencia se encuentran contenidos en el artículo 267 de la Constitución Política. Dicha función junto al control preventivo y concomitante deberán ser materia de reglamentación.

Cordialmente, ,---:::,

JULIÁN MAURI Ulfif-. ·-­

Director Oficina Jurídica t.. Hfi ecroyectó: Erika Cure evisó: Lucenith Muñoz Arenas adicado: 2020ER0009679 1RD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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