CGR - Concepto 0026 de 2017

()CONTRALORÍA I

DE. (cid:9) OPTAN

GENE R AL(cid:9) L A Fit FPI:17E_31 CA I JUPODIGAA

026 OJ — CGR(cid:9) -(cid:9) de 2017 Contraloria General de la Reoloblica SW16-07-2017 14:69

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0019275 Fol:4 Anex:0 FATO

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA INESTOR IVAN ARIAS AFANADOR DESTINO MILTON REMAN SANTAMARIA PASTRAN ASUNTO SUJETOS DESTINATARIOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL - LEY 610 DE 7000 OBS Bogotá, D.C., 2017EE0019225(cid:9) II 1111111111111111 111111111111111111111111111 Señor

MILTON HERNAN SANTAMARIA PASTRAN

Manzana B — Casa 14 Tipo B, Barrio Arkamónica Ibagué - Tolima Asunto:(cid:9) Sujetos destinatarios de la responsabilidad fiscal — Ley 610 de 2000

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su solicitud de consulta radicada ante la Procuraduría General de la Nación y remitida por competencia a esta Oficina bajo el número de radicación 2017ER0003233 en la que plantea lo siguiente: "(...) si soy persona con carácter de Investigación y sanción Fiscal — por parte del Ente de control — Contraloría Municipal de Ibagué, siendo contratado el "IMDRI", para desarrollar el siguiente objeto del Contrato: Contrato de Prestación de Servicios Profesionales de un Contador Público, para

la elaboración de los Estados Financieros de la Entidad, presentación de Informes a la Contraloría General de la República, Contaduría General de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público; demás informes de base Financiera y Contable, legalmente requeridos; asesoramiento en Competencias Financieras, liquidación y presentación de Impuestos y elaboración de la Contabilidad del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué —

"IMDRI".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución,, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.ppnypipLiajjQk,pg Página 1 de 8 o

CONTRALORÍA

OFICINA GENENP.I_ O, LA NE.PII:bt_ICA JUFtiO.CA la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas

"sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones Jurídicas.

Teniendo en cuenta la inquietud formulada por el consultante, es preciso señalar que el artículo 268 de la Constitución Política asigna al Contralor General de la

República la facultad de establecer la responsabilidad fiscal así como el recaudo de los montos que se deriven de la misma. Igual atribución ha sido conferida a los contralores departamentales, distritales y municipales en sus respectivos órdenes territoriales, por remisión expresa del inciso sexto del artículo 272 de la Carta Política. 2 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contr loría.gov.co Página 2 de 8 O CONTRALORÍA 1 oP l°tNA GENERAL. DE. L.A RePLBI LICA 1 Juniolca En este contexto, la responsabilidad fiscal es de orden constitucional y el trámite

de los procesos de responsabilidad fiscal es de competencia de las contralorías, el cual está regulado en la Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", modificada por la Ley 1474 de 2011. Así, la responsabilidad fiscal se predica de los servidores públicos, y los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado por actos de gestión fiscal, o con ocasión de ésta. El artículo 4° de la Ley 610 de 2000 señala el fin de la responsabilidad fiscal al indicar que la misma tiene por objeto "el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal." (se subraya) La responsabilidad fiscal tal como lo ordena la prescripción legal antes señalada, se genera por el ejercicio de la gestión fiscal de los servidores públicos, o de los particulares que manejen fondos o bienes del Estado. Así las cosas, se debe partir de este presupuesto y tener la certeza de que su imputación recae sobre los particulares y servidores públicos de los niveles encargados del manejo de los fondos, bienes o valores estatales. En estos términos, de acuerdo con la función que los particulares y servidores públicos desarrollan en la organización, son destinatarios o no, de la responsabilidad fiscal, de conformidad con lo ordenado en el artículo 3°8 de la Ley 610 de 2000. En este contexto, la Contraloría General de la República y las

demás contralorías enmarcan su campo de acción dentro del concepto de gestión fiscal. De la preceptiva legal indicada, se extrae que la gestión fiscal puede ser realizada por servidores públicos o particulares, para estos efectos, es indispensable el manejo o administración de fondos o bienes públicos, las actividades pueden ser de orden económico, jurídico y tecnológico, este manejo puede implicar adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, disposición, recaudo e inversión de fondos, bienes o valores públicos, y que cualquier actuación que se realice en este sentido, debe estar encaminada al cumplimiento de los cometidos estatales, y enmarcada dentro de los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. 8 Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia,

economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • WWW.GOrtit"%3i0r0.g0V.CQ Página 3 de 8

ONTRALORIA tEJE RAI.CO: (cid:9) 1-11.= PUBtiCAI °,111.1/11'ibtl:AA La Corte Constitucional en la sentencia C840 de 9 de agosto de 2001, en relación con la gestión fiscal, y los funcionarios que la ejercen, señaló que "como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores

públicos, al tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." (se subraya) Así, en el ejercicio de las potestades administrativas no todos los servidores públicos o particulares realizan funciones relacionadas con la gestión fiscal, pues ésta, es una de las actividades de la administración encomendada a ciertos funcionarios o particulares, lo cual conlleva el manejo de fondos, bienes o valores estatales. Sobre el ejercicio de la gestión fiscal se pronunció en la misma providencia la Corte Constitucional, e indicó, que "el daño patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una ejecución presupuestal ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja. (..) y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal. (...) cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. (..) la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. (..) la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular." Es de precisar que el artículo primero de la Ley 610 de 2000, señala que proce,de

al responsabilidad fiscal, por los actos de gestión fiscal o con ocasión de ésta, tema que fue objeto por la Corte Constitucional en la Sentencia Q840 de 2001, ya citada, en donde señaló que "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • myyLconlialefia,goy,,co Página 4 de 8 O

CONTRALO

RÍA GEMERAL DE LA REPil CA(cid:9) iiCA jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado." (se subraya) Entonces, es la gestión fiscal uno de los extremos típicos de la responsabilidad fiscal, del que nace la diferencia esencial que la separa de los demás regímenes indemnizatorios, por lo que las lesiones ocurridas fuera de su circuito deberán ser enjuiciadas mediante otras vías. Se colige de lo expuesto en la ley y decantado por la jurisprudencia, que

comportan el carácter de gestores fiscales, los funcionarios o particulares que tengan poder decisorio sobre los bienes o recursos públicos, en este sentido la ley realiza la diferencia entre los servidores públicos que poseen esta facultad, y quienes no tienen atribuciones en el manejo del erario público. En este orden, el ejercicio de gestión fiscal es uno de los presupuestos para que proceda la imputación de responsabilidad fiscal, además de los otros elementos contemplados en el artículo 5o de la Ley 610 de 2000. Recuérdese que el daño patrimonial al Estado es "la lesión del patrimonio Público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado (...)"9. En este orden normativo, ha de existir el detrimento o menoscabo de los recursos estatales, que la ley define como daño al patrimonio, el cual debe ser causado por un servidor público o particular; una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; y una relación de causalidad entre la conducta realizada por el implicado y el daño generado. Así tenemos que la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos; a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la

conducta. Sólo en el evento en que se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. De los tres elementos el daño es el elemento más importante, a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal. En este contexto, la responsabilidad fiscal surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión 9 Ley 610 de 2000, artículo 6° Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.conlraloria.gov.co Página 5 de 8 o

CONTRALORÍA

OFICINA LL ILItAL DI. LA Rk: Púa-,ICA JURIDICA fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos.

Los fundamentos de la imputación de la responsabilidad fiscal, están regulados en la Ley 610 de 2000, en los artículos 1, 4, 5, 6, 53, entre otros, pero especialmente en el parágrafo 2 del artículo 4° y artículo 53, que contenían la expresión leve para calificar la culpa, apartes declarados inexequibles por la Corte Constitucional10, y ahora, definen el grado de ésta, para endilgar responsabilidad fiscal, como culpa grave, excluyendo la culpa leve o levísima como título de imputación subjetiva de la conducta. Ahora bien, la Ley 1474 de 2011, contempla en el artículo 118, que el grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo

o la culpa grave. Así las cosas y de conformidad con las normas enunciadas el título para imputar responsabilidad fiscal es la culpa grave y el dolo. Para efectos de definir el dolo o culpa grave, se recurre a la jurisprudencia, la cual a su vez, se remite a la doctrina para su conceptualización, al señalar que "la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera" Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha "...obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves..." (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110)11 y agregan que "...reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente..." (Mazeaud y Tune, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II, pág 384.)" Y para definir el dolo, ha enseñado la misma Corporación que por éste debe entenderse "aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio. Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que "deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de

naturaleza volitiva; o en palabras más elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer..."12, de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado."13 1° Corte Constitucional, Sentencia C619 de 2002. " Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La jurisprudencia de la Sección antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 se apoyó en esta doctrina para precisar el alcance de la culpa grave. " ALFONSO REYES ECHANDIA, Culpabilidad, Tercera Edición, Editorial Temis, 1998, pág 43 " Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Estella Correa Palacio, Radicación número: 25000-23-26-000 2001-0284101(30226). 26 de mayo de 2010. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • WytiSiy,i11201CdpIla,g01,.Q.Q Página 6 de 8 CONTRALORÍA GEN/RAL U/ LA REPÚBLICALUrlbSCA Y sobre la actuación de los servidores públicos en la expedición de actos administrativos, señaló "(...) que la acreditación de la conducta dolosa o

gravemente culposa del agente que obra a nombre de la Administración y expide el acto administrativo, implica que: -O bien hubo mala fe en la toma de la decisión, porque el funcionario conocía su ilegalidad y el daño que de ella se derivaría para un administrado, y no obstante expidió el acto administrativo, a sabiendas de esa ilegalidad, buscando obtener con él una finalidad ajena a la legalmente establecida para el ejercicio de esa competencia que le fue conferida; - O bien, actuó observando una inexcusable ignorancia de la ley, teniendo en 1114 cuenta sus condiciones personales, profesionales y laborales... Ahora bien, la responsabilidad fiscal se declara a través del trámite del proceso de responsabilidad fiscal, el cual es definido en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, como "el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuahdo 'en, el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o • culposa un daño al patrimonio del Estado". Este proceso es netamente resarcitorio y no sancionatorio porque como consecuencia de su declaración, el implicado debe pagar una suma líquida de dinero correspondiente al daño causado al Erario. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 610 de 2000, en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, se deben observar las garantías que establece el artículo 29 de la Constitución Política. Garantías que deben ser coherentes con la naturaleza propia de este procedimiento y con las

actuaciones administrativas, teniendo en cuenta el bien jurídico tutelado, en razón que el mismo envuelve intereses de orden general. Descendiendo al caso puesto a consideración, es preciso analizar si procede la imputación de responsabilidad fiscal a los contratistas, para lo cual es menester establecer cuando estos colaboradores de la administración pública realizan gestión fiscal. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son actos jurídicos generadores de obligaciones y derivados de la autonomía de la voluntad de la administración, en la cual el contratista realiza una labor a cambio de una contraprestación, en tal sentido, los dineros entregados a éste, constituyen el pago por la realización del objeto contractual. " Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2006, Exp. 30113 C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www,conlraleria,goy,co Página 7 de 8 CONTRALORÍA , OFICINA iL tl iLHAL(cid:9) LA f•lk:PIL t3Lle A a JuSiOICA Ahora bien, para efectos de establecer responsabilidad fiscal a los contratistas, debe analizarse puntualmente cada caso en particular, a fin de establecer si éstos, realizan o no, actos de gestión fiscal. No obstante lo expuesto, es preciso señalar que este Despacho no se pronuncia sobre casos puntuales. Lo anterior, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, dentro de la órbita de sus competencias

no está la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente, ► PP.;(cid:9)

STOR I NA S AF 1A4 A A OR 411

Director Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Asslen Aréval

Revisó: (cid:9) José Diaz Peñalo,2 Radicado: (cid:9) 2017ER0003233

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • WWW.COntlabliaa0V.Ccl Página 8 de 8