CGR - Concepto 0026 de 2020

, CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica :: SGD 24.03-2020 10:37 A1 Contestar Cite Este No.: 2020EE0034946 Fol:4 Anex:0 FA:0 ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ DESTINO ANONIMO 0 2 6 - ASUNTO PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL -INTERVENCIÓN DE LA CGR 08S

CGR-OJ---------- 2020

2020EE0034946 111111111111111111111 IIIIIII II I IIIIIIIIIIII III 80112 o.e.,

Bogotá Señor (a)

ANÓNIMO (A)

paoclar@hotmai 1. com Referencia: Radicado Interno: 2020ER0019706 del 21/02/2020

Tema: PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL Intervención de la CGR como víctima o parte civil dentro de proceso penal La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes Se pregunta lo siguiente: "¿cual es la prescripción y caducidad FISCAL - referente a la responsabilidad del supervisor en las liquidaciones del contrato? en cuanto al articulo 9 de ley 61 O de 2000 en el parágrafo ultimo determina que: El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás

perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública. - cual es el análisis jurídico para esta acción".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/"3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que Je sean formuladas a la Contra/orí a General de fa Repúbfica"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a fas dependencias de fa Contrataría General de fa República en fa correcta aplicación de fas normas que rigen para fa vigilancia de la gestión fisca/"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta , calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el EE19695 de 2007, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional:

cgr@contraloria.gov.co.

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 ª Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Cómo operan la caducidad y la prescripción de la acción fiscal respecto de los contratos con recursos públicos? ¿Cuál es el fundamento jurídico para la intervención de la CGR como víctima o parte civil dentro de procesos penales a la luz del inciso 3 del artículo 9 de la Ley 61 O de 2000?

Una vez el órgano de control fiscal ha ejercido la vigilancia propia de su competencia

sobre los recursos públicos de la contratación, en el evento de haberse causado un detrimento al patrimonio público, debe ejercitar la acción fiscal teniendo la debida diligencia de no incurrir en los fenómenos jurídicos de la prescripción o de la caducidad, razón por la cual, y tal como lo prescribe el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto 403 de 2020, "por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal", dicha autoridad deberá proferir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, escenario dentro del cual se analizará la conducta de todos los presuntos responsables a la luz de lo dispuesto en los artículos 1 º, 3, 5 y 6 de la Ley 61 O de 2000, ya que de no hacerlo dentro de los 1 O años contados desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, tendrá lugar la caducidad de la acción fiscal. Una vez proferido el auto de apertura se entenderá interrumpido dicho término. Dependiendo de si se trata de un contrato de ejecución instantánea, o, de hechos o actos complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado, la norma continúa prescribiendo que el término empezará a contarse, en el primer evento, desde el día de su realización, y para los demás desde el último hecho o acto. En cuanto a la prescripción de la acción fiscal, señala la norma en cita, que tendrá lugar trascurridos 5 años contados desde la expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado

providencia en firme que declare dicha responsabilidad. De igual forma se dispone que debe tenerse en cuenta el hecho generador del daño, para lo cual debe deslindarse el hecho que ocasiona el daño del daño propiamente dicho. Así, para establecer la responsabilidad fiscal debe tenerse presente el hecho generador del daño al patrimonio público, es decir, el origen del daño. En otras palabras, uno es el hecho generador (la causa), y otro es el daño (el efecto). Como se indico antes, será dentro del proceso de responsabilidad fiscal, donde logre establecerse el daño consecuencia de la conducta por acción u omisión a título de culpa grave, ocasionado por aquellos con la facultad de administrar o manejar dineros públicos o que hayan contribuido a la gestión fiscal de dichos recursos. En este orden, el término de caducidad se cuenta a partir del hecho generador del daño y no de una actuación en particular como sería el caso de un supervisor de un contrato. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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4 Consagra el último inciso del artículo 9 de la Ley 61 O de 2000, modificada por el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020, lo siguiente: "El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la

acción civil o incidente de reparación integral en calidad de víctima en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública". El fundamento jurídico del precitado inciso de la norma, se encuentra en la autonomía e independencia características propias de la responsabilidad fiscal, es decir, que sobre un mismo hecho puede tener lugar, entre otras, responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal. El artículo 4 de la Ley 61O de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, así lo dispone, cuando hace referencia al objeto de la responsabilidad fiscal. Reza la norma: "Artículo 124. Modificar el artículo 4 de la Ley 61O de 2000, el cual quedará así: "Artículo 4º. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad". Para ilustrar mejor este punto, se trae a colación el siguiente extracto jurisprudencial9 : d) Es independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad. La

responsabilidad fiscal es distinta de la responsabilidad disciplinaria o de la responsabilidad penal que pueda generarse por la comisión de los mismos hechos que se encuentran en el origen del daño causado al patrimonio del Estado, que debe ser resarcido por quien en ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo o culpa. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque la Corte ha advertido que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de un proceso fiscaI10 . (Subrayado fuera de texto). 9 Corte Constitucional. Sentencia C-832/02. M. P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. Bogotá D.C., 8 de octubre de 2002. 10 Ver Sentencia C-046/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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5 Cabe hacer énfasis de manera particular en que los bienes jurídicos protegidos por cada tipo de responsabilidad son diferentes y que los objetivos perseguidos en cada caso son igualmente diversos. En este sentido cabe recordar que contrariamente a lo que sucede en materia penal en donde la reparación de los perjuicios ocasionados al patrimonio estatal no genera la cesación de procedimiento o la absolución por la conducta punible atribuida al servidor, en cuanto lo que se censura es la vulneración del bien jurídico

protegido por el derecho penal, -a saber en materia de peculado, la administración pública-, en el ámbito fiscal la acción respectiva podrá cesar si se demuestra que el daño investigado ha sido resarcido totalmente (artículo 16 de la Ley 61 O de 2000)11 . De acuerdo con lo anterior, una vez haya tenido lugar el fenómeno jurídico de la caducidad o el de la prescripción, cesará la acción fiscal en los términos del artículo 16 de la Ley 61 O de 2000, lo que no es óbice para que el órgano de control fiscal se constituya en parte civil dentro del proceso penal que se adelante por los mismos hechos. Es así como el artículo 65 de la Ley 61O de 2000, dispone lo siguiente: "Artículo 65. Constitución en parte civil. Los contralores, por sí mismos o por intermedio de sus apoderados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales como enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 199512 . Las entidades que se constituyan en parte civil deberán informar a las contralorías respectivas de su gestión y resultados. PARAGRAFO. La parte civil al solicitar el embargo de bienes como medida preventiva no prestará caución". Esta disposición legal debe ser interpretada en armonía con lo dispuesto en el

artículo 102 de la Ley 906 de 2004, el cual señala lo siguiente: "Artículo 102. Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. < Artículo modificado por el artículo 86 de la Ley 1395 de 201 O. El nuevo texto es el siguiente: > En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez tallador 11 Artículo 16. Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. (subrayas fuera de texto). 12 Ley 190 de 1995, "por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa". Artículo 36°.-En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. (Subrayado declarado exequible Sentencia C 38 de 1996 Corte Constitución). Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentante". En ese orden de ideas, la Contraloría General de la República, debe representar al Estado en el incidente de reparación cuando el proceso penal haya sido adelantado por delitos contra el patrimonio público. Ahora bien, en cuanto a la competencia para adelantarlo, ello le atañe a la Contraloría, concretamente a la Unidad de Intervención Judicial, tal como lo dispone el artículo 20 del Decreto Ley 2037 de 2019, "por el cual se desarrolla la estructura de la Contraloría General de la República, se crea la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata y otras dependencias requeridas para el funcionamiento de la Entidad", que a la letra dice: "Artículo 20. Sustituir la Sección 111 del Capítulo 111, del Título 11 del Decreto Ley 267 de 2000, para reemplazar la ubicación de las Gerencias Nacionales e incluir la Contraloría Delegada General para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo encargada del Resarcimiento del Daño al Patrimonio Público, de conformidad con la organización jerárquica y funcional prevista en el artículo 11 del mismo Decreto Ley, modificado por el artículo 1 º del presente Decreto, la cual quedará así: ( ... ) Artículo 64J. Unidad de Intervención Judicial. < Artículo adicionado por el

artículo 20 del Decreto Ley 2037 de 2019. El nuevo texto es el siguiente: > Son funciones de la Unidad de Intervención Judicial:

1. Vigilar que las entidades afectadas por delitos contra la administración pública y que atentan contra intereses patrimoniales del Estado, intervengan como víctima o parte civil en los procesos penales respectivos, y compulsar copias a la autoridad disciplinaria que corresponda cuando incumplan dicha obligación.

2. Intervenir como víctima o parte civil en procesos penales adelantados por delitos que atenten contra los intereses patrimoniales del Estado, bajo los lineamientos del Contralor General de la República y del Contralor Delegado para Responsabilidad Fiscal, 1 ntervención Judicial y Cobro Coactivo, cuando no intervenga la entidad afectada.

3. Coordinar la intervención en procesos penales en el nivel central y desconcentrado de la Contraloría General de la República.

4. Adelantar los procesos sancionatorios de su competencia de conformidad con la normativa vigente.

5. Ejecutar las políticas, los planes y programas de la Contraloría General de la República en materia de intervención en procesos penales.

6. Las demás que le sean asignadas por la ley, o delegadas por el Contralor General de la República y que correspondan a la naturaleza de la dependencia".

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5. Conclusiones En materia contractual, una vez la Contraloría aplica los sistemas de vigilancia fiscal

sobre la contratación de la entidad sujeto de control, aquella tiene 1 O años desde que ocurrieron los hechos para proferir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal donde se analizará la conducta de los sujetos que presuntamente ocasionaron un daño patrimonial, vencido el término sin dicha apertura caducará la acción fiscal. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020, el hecho generador del daño fiscal es el elemento a partir del cual se cuenta el término de caducidad de la acción fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el último hecho o acto. Si trascurren 5 años desde la apertura del proceso sin proferir decisión de fondo, la acción fiscal prescribirá. En cuanto al fundamento jurídico para la intervención de la CGR en procesos penales como víctima o como parte civil, este se encuentra en la independencia y autonomía de la responsabilidad fiscal respecto de otros tipos de responsabilidad como la disciplinaria o la penal, las cuales pueden predicarse sobre el mismo hecho persiguiendo diferentes fines. (Art.65 L 61O de 2000, art.102 L 906 de 2004 y art.36 L 190 de 1995). Cordialmente,

JULIÁN MAURICI

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0019706

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia