CGR - Concepto 0027 de 2016

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7 . SENERAL DE LA REPÚBLICA E JURÍDICA CGR-0J 02% 2016 a Contralorioa Gener al de la RepMublEica :: $GD 09 S.03. u2016 e 08: 33

qq A AAAAOAOA+<— DESTINO IYAN DEMOSTENES CALDERON ULLOAASUNTO CONCEPTO

80112, 08S Bogotá, D.C., A Doctor

IVÁN DEMOSTENES CALDERÓN ULLOA

Jefe Oficina asesora Jurídica Contraloría Departamental de Cundinamarca Calle 49 No. 13-33 Bogotá, D.C.

ASUNTO. FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL.- INDEXACIÓN.- IPC

INICIAL SUPERIOR A IPC FINAL.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual indica que en razón a que no cuenta con una fórmula para indexar los fallos con responsabilidad fiscal, cuando el IPC inicial es superior al IPC final, por tanto, requiere se le indique el procedimiento a seguir.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se

limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales respecto de la vigilancia de la gestión fiscal 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9n No. 12 C10. Piso 8. . PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. - Colombia - www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA | oreina GENERAL DE LA REPÚBLICA E JURÍDICA Señor CARLOS CAMPECHE Página 2 de 5 y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General? y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”. En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal” y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 168 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan

sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s):

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 537 de la Ley 610 de 2000, los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. (Subrayado fuera de texto). La indexación opera por el simple ministerio de la ley en aplicación del principio de equidad, por la pérdida del poder adquisitivo del dinero. Sobre .la misma, ha enseñado el Consejo de Estado: “La indexación de las obligaciones es una figura que nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de tal manera que, en aplicación de principios, tales como, el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. $ Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en

todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 7 El artículo 53 de la Ley 610 de 2000, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C619 de 2002. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. - Colombia - www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA | oe GENERAL DE LA REPÚBLICA i JUBÍDICA Señor CARLOS CAMPECHE Página 3 de 5 integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo esté protegido contra sus efectos nocivos. (...) El derecho no puede ser ajeno a esta realidad económica; por ello en nuestro país se ha abierto paso jurisprudencialmente la tesis de la indexación o corrección monetaria, tanto en el derecho civil, como en el derecho público, al punto que la Corte Constitucional ha llegado a aceptar expresamente la viabilidad de indexar sanciones disciplinarias.”8 Trajo a colación, esa Corporación en ese mismo pronunciamiento, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, sobre la procedencia de la indexación, así: “En salvamento de voto realizado en la Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, No. 036 del 21 de marzo de 1995 sobre la incidencia del fenómeno devaluatorio de la moneda en las relaciones extracontractuales y contractuales, el doctor Javier Tamayo Jaramillo, señala que la corrección monetaria no tiene carácter indemnizatorio pues no constituye en sí mismo un daño

adicional, precisión que resulta muy útil al momento de analizar una afirmación realizada en la consulta por los abanderados de la tesis en contra de la indexación en el caso objeto de estudio, según la cual, al aplicar esta figura se está agravando la sanción. Dijo el magistrado y hoy, tratadista, en esa oportunidad: "Lo que acontece es que la corrección monetaria se ha venido aplicando constantemente a la indemnización de perjuicios, bajo el argumento de que se trata de un daño adicional. Sin embargo, tal solución es equivocada, pues el daño es uno mismo. Lo que acontece es que el deudor debe la indemnización desde cuando produjo el daño, lo lógico es que lo pague corregido monetariamente. Resaltado y subrayaddoel texto original) También señaló esa Corporación en la misma providencia que “La Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, en diferentes pronunciamientos al ordenar la reparación integral del daño y del pago justo y equitativo de las obligaciones ha admitido la aplicación de la figura de la indexación. De los pronunciamientos jurisprudencialesten esta materia, la entidad consultante infiere: "(...) la indexación tiene las siguientes características: $ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación: 1564 de 18 de mayo de 2004, C.P. Susana Montes de Echeverry : " ídem. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. - Colombia » www. contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA | oniena

GENERAL DE LA REPUBLICA JURÍDICA

Señor CARLOS CAMPECHE Página 4 de 5 a. Es un proceso objetivo al que se le aplican Índices de público conocimiento, como el IPCb. Esun proceso que garantiza la efectividad del derecho sustantivo. c. Permite que el pago de una obligación sea total y no parcial por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo. d. Desarrolla la justicia y la equidad e. Cuando se indexa una suma de dinero pasada no se condena en el presente a un mayor valor, sino exactamente al mismo valor pasado pero en términos presentes”! Nótese que el Consejo de Estado, indica que para indexar debe aplicarse el Índice de Precios al consumo, IPC, el cual corresponde al valor numérico que refleja las variaciones que experimentan los precios en un período determinado. Para el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, el IPC, es “un indicador que mide la variación de precios de una canasta de bienes y servicios representativos del consumo de los hogares del país. Los resultados son analizados por grupos, susbgrupos y clases de gastos, gastos básicos y niveles de ingresos. Ha indicado también que “La sumatoria o agregación de variaciones mensuales del IPC, de un mes con relación al mes inmediatamente anterior, no coincide con la variación año corrido, la variación acumulada desde diciembre del año anterior hasta el mes de referencia, o doce meses, ni la variación acumulada entre el mes de referencia y el mismo mes del año anterior, porque la variación se acumula mediante un efecto multiplicativo y no aditivo” .! De igual manera, el Bancode la República, señala que la variación porcentual del IPC entre dos períodos de tiempo representa la inflación observada en dicho

lapso.!2 La inflación la define el DANE, como “el crecimiento generalizado y continuo de los precios de los bienes y servicios de una economía.” . De acuerdo con lo expuesto, el IPC, puede variar de un mes a otro. En este orden y para efectos de indexar el fallo con responsabilidad fiscal no es procedente tomar el IPC anual, como tampoco promediar el de todos los meses de la anualidad. Así las cosas, y para una mayor precisión en la indexación del daño en el proceso de responsabilidad fiscal, debe tomarse el IPC de la fecha de la 10 (dem. 11 Página web DANE 12 Página web, Banco de la República. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia » www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA lomcma SENERAL DE LA REPÚSLICA E JUBÍDICA Señor CARLOS CAMPECHE Página 5 de 5 ocurrencia del hecho generador del daño y también tomar la fecha en que se produce el fallo con responsabilidad fiscal, el cual es susceptible de ajustar por la inflación. Por la pérdida del poder adquisitivo del dinero en el tiempo, sin esos datos no es procedente actualizar debidamente por inflación el daño inicial. Finalmente, es procedente señalar que en la Contraloría General de la República, para efectos de indexar adecuadamente el daño, se ha diseñado un aplicativo, al cual podría acceder la Contraloría de Cundinamarca, para lo cual deberá adelantar los trámites correspondientes, ante la Contraloría Delegada para Investigaciones. Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Cordial saludo,

¡ANA MARTINEZ BERMEO

irectora Oficina Jurídica.

N.R. 2016ER0007852 o

Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas 2 uE Revisó. José Ismael Díaz Peñáloza, Goordiñador de gestión. :

Archivo: 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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