CGR - Concepto 0027 de 2017

O

CONTRALORÍAI 0,,,_._.

GENERAL DE. LA REPÚR(cid:9) LICA JURIUICA Contraloría General de la Republica SOID 17-02-201711:44 027 ORIGEN 80112-OAl F C ICo In Nt Ae s Jt Uar R C IDit Ie C AE s / t Ne EN So T.: O 2 R0 1 IV7 Á1 NE 0 A0 R1 I4 A5 S1 A9 F F Ao Nla A DA One Rx :0 FA:0

OJ — CGR(cid:9) - de 2017 DESTINO 80118-OFICINA DE SISTEMAS! VICTORIA EUGENIA DIAZ ACOSTA

ASUNTO CONTRATACDN EMPRESA MNEMO COLOMBIA SAS

OBS 20171E0014519(cid:9) III 1111111111111111111011111111110111111111 Bogotá, D.C., Ingeniera

VICTORIA EUGENIA DIAZ ACOSTA

Directora Oficina de Sistemas Contraloría General de la República Ciudad Asunto:(cid:9) Concepto contratación empresa MNEMO Colombia SAS Respetuoso saludo, ingeniera Claudia Patricia,

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su comunicación con número de radicación 20171E0009597 en la que solicita "(...) conceptuar sobre la viabilidad jurídica de realizar un proceso de contratación con la Empresa MNEMO Colombia SAS, para adquirir la renovación de la garantía y actualización del Software Procesa por la modalidad de Contratación Directa, tal como lo establece la causal de la Ley 1150 de .2007, Artículo 2°, numeral 4, literal g): "Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado", y demás

normatividad vigente y concordante, lo anterior teniendo en consideración las situaciones acaecidas en los años 2015 y 2016, con otros procesos de contratación realizados entre la CGR y la citada compañía."

2. Consideraciones Jurídicas.

Como consideración preliminar es preciso señalar que de conformidad con las competencias fijadas por la Resolución Organizacional OGZ-0191 del 11 de febrero de 2015, expedida por el Contralor General de la República, le corresponde a la Junta de Adquisiciones en el Nivel Central, entre otras funciones: "1. Revisar y analizar la viabilidad de los procesos de selección y recomendar su inicio y apertura Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 1 de 4

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA en las modalidades de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa para los casos previstos en los literales b), c), e), g) e i) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 del 2007, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la normatividad vigente, el Manual de Contratación y los estudios previos presentados.1". Por consiguiente, esta Oficina conviene en señalar que cualquier asesoría u orientación tendiente a dar viabilidad a los procesos de selección en materia contractual en el nivel central, bajo la modalidad que se consulta, debe dirigirse, por competencia a dicha instancia.

No obstante lo anterior, para brindar elementos de juicio que permitan esclarecer el tema puesto a consideración, esta Oficina procede a emitir concepto general y abstracto sobre la materia puesta a consideración: De acuerdo con los principios que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales, quienes intervengan en la contratación estatal deben sujetarse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad así como a los postulados que rigen la función administrativa2. Acorde con lo anterior, la Ley 1150 de 2007 consagra en el Título I "De la eficiencia y la de la transparencia", las modalidades de selección y en el artículo 2° señala que la escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las reglas allí estipuladas. Frente a la modalidad de selección denominada contratación directa, señala la Ley 1150 de 2007 en el artículo 2° numeral 4° los eventos en que resulta procedente su aplicación y establece como uno de los casos "cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado"3 De igual manera, el Decreto 1082 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional", compiló en el artículo 2.2.1.2.1.4.8 lo dispuesto en el Decreto 1510 de 2013, artículo 80 en relación con la contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes, en los

siguientes términos: "Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de 1 C ontraloría General de la República, Resolución Organizacional OGZ-191 del 11 de febrero de 2015, "por la cual se ordena la delegación en materia de contratación estatal, administración del Talento Humano y otras actividades administrativas; se reglamenta la Junta de Adquisiciones en materia de contratación al interior de la Contraloría General de la República", artículo 3° 2 Ley 80 de 1993, artículo 23 3 Ley 1150 de 2007, artículo 2°, numeral 4°, literal g) Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 2 de 4 CONTRALO,RíA GENERAL DE LA R E P UBLICA JURItinCA propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en, el estudio previo que soporta la contratación." (se subraya) En relación con este tipo de modalidad de selección contractual, la doctrina ha señalado que se considera que "La ausencia de pluralidad de oferentes puede estar dada por dos circunstancias específicas en las que se presume tal circunstancia: de un lado por el hecho de sólo estar inscrita una persona en el RUP para la prestación del servicio o la proveeduría del bien objeto de la contratación a realizar, y por el otro, por la existencia de una sola persona que pueda proveer el bien o servicio ya sea

porque es titular de los derechos de propiedad industrial o intelectual sobre los mismos o por ostentar la calidad de proveedor único. En cuanto hace a la condición de distribuidor exclusivo, ella será admisible en tanto y en cuanto no se oponga a las normas que protegen el derecho a la competencia. En tal caso bastará con acreditar tal circunstancia, siempre que, desde luego, el estudio previo del proceso de que se trate evidencie la necesidad de contratar específicamente ese producto y la imposibilidad de contar con sustitutos en el mercado para el efecto. Finalmente, las presunciones comentadas en nuestro criterio (inexistencia de varios proponentes en el Rup, cuando esta inscripción resulte obligatoria; supuestos de propiedad intelectual, esto es la propiedad industrial y el derecho de autor; y, distribuidor exclusivo) no se oponen a que el responsable de la contratación pudiese por otra vía demostrar tal ausencia de competidores4". En este orden de ideas, cuando las entidades acudan a esta forma de selección contractual, deben cumplir de forma general con las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en particular, corroborar que efectivamente en el mercado no existen oferentes del bien o servicio que se pretende adquirir, lo cual debe constar plenamente en los estudios y documentos previos del respectivo proceso contractual. Adicionalmente, conviene en resaltar esta Oficina la importancia que en todos los procesos que adelante la entidad estatal contratante se verifique la idoneidad de los proponentes así como la experiencia requerida y relacionada de acuerdo con el objeto que se pretende contratar. Circunstancia ésta que debe acreditarse suficientemente

en los documentos y estudios previos que integran los soportes de la contratación. En tal medida, sólo de la revisión para cada caso concreto se podrá establecer si se 4 Suárez Beltrán, Gonzalo. La nueva Contratación Pública en Colombia: Anotaciones sobre la Ley 1150 de 2007 y su reglamentación. Bogotá, Editorial Legis, 2009. Pág. 406 Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 3 de 4 o

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL. PE LA REPÚBLICA I JURÍDICA está o no en presencia de un adecuado uso de esta modalidad de selección contractual. En los anteriores términos se absuelve su consulta, Atentamente, ; frblmi ej/r—~(2i

. NESTOR IV ARIAS ANADOR

Director Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Asslen Aréval

Revisó: (cid:9) José Díaz Peñaloza2.9 11

Radicado: (cid:9) 20171E0009597

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 4 de 4