CGR - Concepto 0027 de 2018

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

021 CGR-OJde 2018 80112 - AC l o Cn ot rr da el lo , r lele r C~ Ere , i Et sd tee Nle o .R , »e Ip Su Eb Ell 0c 0n 2 $ 500 60 7 2 F5 ol0 :32 A-2 rd0 e1 x5 :01 F0 A:0 L7 O

ORIGEN 00112.0FICINA JURIDICA 1 IVAN DARIO GLIAUOUE TORRES

DESTINO JUAN DANTE

ASUNTO CONCEPTO SOBRE DETRIMENTO PATRIMONIAL POR INTERESES EN CESANTIAS

OBS Bogotá D.C., 2018EE0025057(cid:9) II 1111111111111 E 1E1111111111111111111111 Señor

JUAN DANTE

ingtoperi@gmail.com Referencia: Radicado Interno 2018ER0004042 y 2018-130928-82111-00

Tema: DETRIMENTO PATRIMONIAL POR PAGO DE INTERESES SOBRE

CESANTIAS EN REGIMEN RETROACTIVO. ENRIQUECIMIENTO SIN

CAUSA Respetado señor Dante: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-, recibió la consulta referenciada1, la cual, se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes.

El peticionario formula los siguientes interrogantes: 1. "Puede constituir el pago de dichos intereses sobre las cesantías "parciales" y "definitivas" de trabajadores en el régimen con retroactividad o tradicional, en un detrimento patrimonial?

2. En caso de que una entidad haya realizado el reconocimiento y pago de

intereses sobre cesantías "parciales" a un trabajador con régimen de cesantías tradicional o con retroactividad, podría el empleador solicitar la devolución del mayor valor de lo entregado, al momento de liquidación "definitiva" de dicha prestación; por haber ingresado esos pagos ilegítimamente al patrimonio del trabajador y que dichas cesantías "parciales" tienen carácter provisional con el fin de evitar un detrimento patrimonial?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Se trata de un derecho de petición en la modalidad de consulta, para el cual la ley ha fijado un término de respuesta de treinta (30) días (artículos 13 y 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015) Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia (cid:9) 17#1 O

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplithiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita

a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Se indica al peticionario que esta Oficina ha emitido pronunciamientos relacionados con el daño patrimonial al Estado y el enriquecimiento sin causa, por vía de ejemplo, se encuentran el 0061 de 2017 y 00092 de enero 17 de 2001, respectivamente, los

cuales, se pueden consultar en la página de la CGR a través del aplicativo SINOR (Normatividad) - Conceptos.

4. Consideraciones Jurídicas.

Previo análisis sobre si hay o no detrimento al reconocer intereses sobre cesantías 2 República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 7 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 8 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...)

16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameríten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 dentro del régimen retroactivo, será necesario señalar en qué consiste este para lo

cual resulta útil acudir al Concepto 1448 de 2002 del Consejo de Estado9, en donde dispone lo siguiente: "Las leyes 6a de 1945 y 65 de 1946 y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local. Tales normas contemplaron el derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por las fracciones de año. Para efectos de su liquidación se dispuso tener en cuenta el último salario fijo devengado - a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses - y todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones. La preceptiva jurídica no contemplaba hasta este momento pago alguno por concepto de intereses. Así, el régimen de cesantías tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios. De esta manera, el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causó un desequilibrio en el sistema, sin perjuicio de que el mismo fuera, en principio, más favorable para el trabajador; y se dice en

principio porque se parte del supuesto que el trabajador día a día podría mejorar su situación laboral y, por ende, su salario, lo cual no siempre ocurre. (...) las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6a de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996". En igual sentido, se encuentra el Concepto 1567 de 200410 de la misma Corporación, el cual, consagra lo siguiente: "En el sistema de cesantías retroactiva no hay lugar a reconocer tales rendimientos financieros al trabajador o servidor público, pues éste se beneficia del aumento salarial en la liquidación de las mismas, ya que se reconocen con el último sueldo devengado, por lo cual reciben un monto superior a lo devengado en cada año servido. (... )". Los recursos asociados a las cesantías van a una cuenta global a nombre de la entidad estatal y cada uno de los empleados públicos tiene una cuenta individual asociada a aquella con la posibilidad legal de hacer retiros bien sea parciales, o, definitivos. Los funcionarios retroactivos no reciben intereses o rendimientos, debido 9 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. 1448 de 2002 C.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Bogotá D.C., 22 de agosto de 2002. 1° Consejo de Estado — Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. 1567. C.P. Dra. Susana Montes de Echeverri. Bogotá D. C., julio 15 de 2004. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA 4 a que estos, producto de los dineros transferidos por la entidad a la cuenta global, son manejados por una Administradora, y van generando una rentabilidad. Ahora bien, teniendo claro que dentro del régimen retroactivo no hay lugar al reconocimiento de intereses sobre las cesantías, se procede a analizar si se produjo algún daño patrimonial al Estado en los términos de la consulta. El artículo 6 de la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, ha definido el daño patrimonial al Estado, en los siguientes términos: "Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, use-i-nelebide deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitatiya e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. (El texto tachado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007). Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por

la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. (El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE mediante Sentencia C-840-01 de 2001)". Resulta claro que habiendo tenido lugar el pago de unos intereses sobre las cesantías, lo cual, no está previsto en la ley para el régimen retroactivo, tuvo lugar una gestión ineficiente de los recursos, generando así un daño patrimonial al Estado como consecuencia del pago de lo no debido con el consecuente enriquecimiento sin causa por parte de quien recibió el pago de más. En relación con este tema, el Consejo de Estado, señaló lo siguiente: "Adicionalmente, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 30 de septiembre de 1999, expediente No. 17548, expresó: "La demandante gozó de la prerrogativa de la retroactividad de las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 1992, que en adelante desapareció por haberse acogido al nuevo régimen; la regulación del Decreto 1726, como bien lo dijo la entidad demandada, previo la retroactividad como única forma de actualización de las sumas que por este concepto se generan y no es admisible la pretensión de la actora dirigida al pago de intereses (...) sobre las sumas adeudadas que fueron liquidadas con base en el último sueldo y por ello mismo quedaron indexadas. Si se ordenara el reconocimiento de intereses por ese concepto se estaría condenando a la entidad a un doble pago, dando lugar con ello a un enriquecimiento sin causa para la demandante'''. " Ibídem. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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5 Para que se configure un enriquecimiento sin causa, necesariamente deben concurrir unos elementos que el Consejo de Estado, ha descrito de la siguiente manera: "Jurisprudencial y doctrinalmente, la teoría del "enriquecimiento sin causa" parte de la concepción de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el Derecho, noción bajo la cual no se concibe un traslado patrimonial entre dos o más personas, sin que exista una causa eficiente y justa para ello. Por lo tanto, el equilibrio patrimonial existente en una determinada relación jurídica, debe afectarse - para que una persona se enriquezca, y otra se empobrezca - mediante una causa que se considere ajustada a derecho. Con base en lo anterior se advierte que para la configuración del "enriquecimiento sin causa", resulta esencial no advertir una razón que justifique un traslado patrimonial, es decir, se debe percibir un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento, sin que dicha situación tenga un sustento fáctico o jurídico que permita considerarla ajustada a derecho. De lo hasta aquí explicado se advierten los elementos esenciales que configuran el enriquecimiento sin causa, los cuales hacen referencia a: i) un aumento patrimonial a favor de una persona; ii) una disminución patrimonial en contra de otra persona, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique las dos primeras situaciones"12.

5. Conclusiones.

Con base en lo anterior, se puede concluir que cuando se reconocen intereses sobre

las cesantías dentro del régimen tradicional o retroactivo, se causa un daño patrimonial al Estado que se traduce en el empobrecimiento de la entidad estatal con el correlativo enriquecimiento sin causa por parte del que recibe el pago de los intereses. En ese orden de ideas y reiterando lo dicho en el numeral 2 de este escrito en relación con el hecho de que esta Oficina no puede entrar a ver situaciones particulares y que solo da orientaciones de carácter general, desde el punto de vista fiscal, lo que constituye el objeto de la Contraloría General de la República, se recomienda ejercitar los mecanismos y acciones de ley pertinentes para el restablecimiento del patrimonio del Estado. Cordialmente, Alrb

IVÁ I' I crG AUQUE TORRES

Dire •:r Oficin. Jurídica ef---

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro /6)8

Radicado: 2018ER0004042/2018-130928 2111-00

TRD. 80112-033 — Conceptos Jur' '(cid:9) . Conceptos Jurídicos. 12Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. Rad. 25000-23-26-000-1999-01968-01(25662). C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Bogotá, D.C., 30 de marzo de 2006. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia