CGR - Concepto 0028 de 2016

CONTRALORÍA Il oroma

GENERAL DE LA REPÚBLICA l JURÍDICA

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Bogotá, D.C., JO ERI TG EN 8 C01 U12LDFIOCI NA JURIDICA 1 MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

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Doctora CLAUDIA RIZO claudiarizoabogada(2gmail.com

ASUNTO. CONTRATO ESTATAL.- SERVIDOR PÚBLICO.- INHABILIDAD.

1, ANTECEDENTE.

Esta oficina recibió por correo electrónico su solicitud de concepto en donde señala que. dos empresas privadas conformaron una unión temporal para ejecutar un convenio con un Ministerio. En tal sentido, manifiesta que requiere contratar asesores que son servidores públicos y en consecuencia, consulta si éstos estarían inhabilitados.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución!, ni tienen el' carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. : Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a.

aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones: legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General” y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean' formuladas a la Contraloría General de la República”. ' Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. ? Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. ? Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA 'onicma GENERAL DE LA REPÚBLICA í JURÍDICA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental Colegiada del Huila : Página 2 de 5 En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”? y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando “éstos lo soliciten”. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la

adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación legal, porque tales materias atañen a las calidades o atributos específicos que deben poseer dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual. En este orden de ideas, las inhabilidades e incompatibilidades, constituyen una limitación a la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales o jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual. Lo anterior teniendo en cuenta los intereses públicos que van implícitos en las relaciones contractuales que entabla el Estado, que exigen que estas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. En este contexto, la consagración de un régimen de inhabilidades e incompatibilidades obedece a razones éticas y morales y buscan el cumplimiento de los fines estatales y la eficiente prestación de los servicios públicos. La Corte Constitucional, analizó las causas que limitan la capacidad para contratar con

las entidades estatales, así: “La capacidad es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de “relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular de derechos y Obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer $ Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. $ Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. : 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co nana CONTRALORÍA lorena GENERAL DE LA REPÚBLICA i JUBÍDICA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental Colegiada del Huila Página 3 de 5. reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquélla la constituye la capacidad para contratar. La ley 80 de 1993 reguló tanto la capacidad de los sujetos públicos como la capacidad o competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurídicas a que dan lugar los contratos estatales. En tal virtud, estableció que están habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente

capaces en las disposiciones vigentes (art. 60.). Por consiguiente, no pueden acordar contratos con las entidades estatales las personas incapaces, las cuales, según el régimen de la contratación estatal, son quienes se catalogan como tales conforme a la ley civil o comercial u otros estatutos, e igualmente las que están incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad. Con respecto a la capacidad o competencia de los sujetos públicos, la referida ley señaló cuales eran las entidades estatales, con personería jurídica, y los organismos o dependencias del Estado a los cuales se autoriza para celebrar contratos, obviamente en este último caso con referencia al respectivo sujeto de imputación jurídica (Nación, Departamento, Municipio, Distrito etc.) así como los órganos que tienen la representación para los mismos fines (arts. 2 numeral 1o. y 11). La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a las calidades o atributos específicos que deben' tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual. 8 Descendiendo al tema consultado, ha de señalarse que existe una prohibición para que los servidores públicos celebren contratos con el Estado, salvo que la misma ley lo permita. En este orden jurídico, el artículo 127 de la Constitución Política? determina que los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas:

que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. A su vez, el artículo 8” de la Ley 80 de 1993, establece el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado y dispone que son inhábiles para $ Corte Constitucional. C178 de 1996. ? Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004 Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www. contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA lorca GENERAL DE LA REPÚBLICA ¿ JURÍDICA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental Colegiada del Huila Página 4 de 5 «participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales, entre otros, los servidores públicos. En este contexto, los servidores públicos, no podrán licitar ni contratar con las entidades estatales, o con personas de derecho privado que manejen o administren recursos del Estado. Por su parte el artículo 10 del Estatuto General de Contratación Administrativa, establece las excepciones para que un servidor público pueda contratar con el Estado, estas son:

1. Cuando contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el Estatuto de Contratación Administrativa ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten.

2. Cuando quien contrate sea una persona jurídica sin ánimo: de lucro cuyo representante legal haga parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo

o por mandato legal o estatutario; :

3. Cuando celebren los contratos previstos en el artículo 60'% de la Constitución Nacional, relativos a la compra por parte de los trabajadores de las acciones que el Estado posea en las diferentes empresas.

Así las cosas, las disposiciones antes mencionadas, es decir los artículos 127 de la Constitución Nacional, 8 y 10" de la ley 80 de 1993, establecen la prohibición para que los servidores públicos celebren contratos con las entidades públicas, en aras de garantizar la transparencia en el manejo de los recursos públicos. En el caso objeto de consulta, nótese que existe un contrato con una entidad del Estado y una Unión temporal, para lo cual se requiere la intervención de asesores que tienen la calidad de servidores públicos, los cuales tendrían injerencia directa en la ejecución del “objeto contractual, por tanto podría presentarse un conflicto de interés. Recuérdese que el Artículo 40 de la Ley 734 de 2002, prescribe que “Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo'en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio O socios de 10 ARTICULO 60. El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a “dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.

Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA | orema SENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA Doctor TITO ALONSO CUELLAR VALENCIA, Coordinador de Gestión Grado 02, Gerencia Departamental! Colegiada de! Huila Página 5 de 5 hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.” Cabe destacar que en el caso presente, se han efectuado unas consideraciones de carácter general, pues no posee competencia este Despacho para realizar un análisis en forma puntual y que además establecer si se configura una inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, comporta una evaluación estrictamente objetiva del tema y con los elementos de juicio necesarios para tal efecto. Cordialmente, QUIb

JULIANA MARTÍNEZ BERMEO

irectora Oficina Jurídica A Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas, 20 Revisó. José Ismael Díaz Peñaloza, Coordinador de Gestión.

Radicado: 2016ER0010200 . )

Archivo: 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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