CGR - Concepto 0028 de 2018

Contraloria General de la Republica SGD 28-02-201810:49

Al Contestar Cite Este No.: 20181E0016040 Fol:7 Anex:0 FA:0

O ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA 1 IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO 80116-DESPACHO DEL VICECONTRALOR I LUZ AMANDA GRANADOS URREA

CONTRALOFÚA

ASUNTO LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES.- PROHIBICIÓN DE CONTRATACIÓN DIRECTA.-

GENERAL DE LA REPÚBLICA OBS

(cid:9) 028

CGR-OJ- -2018

20181E0016040(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá, D.C., Doctora

LUZ AMANDA GRANADOS URREA

Contralora Delegada Intersectorial Coordinadora Grupo VCF Macro al SGR Contraloría General de la República Bogotá D.C.

Referencia: Respuesta al radicado 20181E0005128.

Tema: (cid:9) Ley de garantías electorales.- Prohibición de contratación directa.- Conven ios interadministrativos.

Respetada doctora Luz Amanda: Esta oficina recibió su comunicación radicada con el número de referencia, en la que formula consulta jurídica', la cual se procede a absolver en la siguiente forma:

1. Antecedentes Menciona en su consulta que la Contraloría General de la República y la Universidad Nacional de Colombia, suscribieron un Convenio Marco de Cooperación Interinstitucional de fecha 19 de julio de 2017, cuyo objeto consiste en "establecer las bases generales de una cooperación interinstitucional que

permita la organización y realización de actividades que se reflejen en beneficios de las entidades suscriptoras del mismo (...)", y para para realizar la cooperación está prevista la celebración de convenios específicos. De ahí surge el interrogante si la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley 966 de 20052 se aplica a dichos convenios, y para ello consulta concretamente: 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 2 "Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal 1 de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA Página 2 de 7 "Es viable suscribir convenios específicos derivados del convenio marco suscrito entre la CGR y la Universidad Nacional de Colombia con posterioridad al 27 de enero de 2018, fecha en la cual entra a regir la Ley de Garantías para próximas elecciones presidenciales?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución3 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General", así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"5 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"' y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"8. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 169 3 Art. 25 Ley 1755 de 2015

4 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la 9 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia () CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 3 de 7 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica El tema de la prohibición de contratación durante los comicios electorales ya ha sido dilucidado por esta Oficina en Concepto CGR—OJ-124 de 2017 de fecha 9 de junio de 2017 con radicado 2017EE0070758, y en Oficio con radicado

20171E0105040 de fecha 22 de diciembre de 2017, en los cuales ésta Oficina ha

expresado que: "(...) los servidores públicos o particulares encargados de la gestión contractual deben ceñir sus actuaciones a lo dispuesto en la Ley 996 de 2005, y en consecuencia, guardar especial atención a la hora de ejecutar los respectivos recursos públicos durante los cuatro (4) meses inmediatamente anteriores a los comicios electorales que se llevarán a cabo el 11 de marzo de 2018 y el 27 de mayo de 2018, según se trate de elecciones para el Congreso de la República o para elegir Presidente y Vicepresidente de la República."'

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Interpretación de la prohibición normativa Las restricciones a la contratación pública que establece la Ley de Garantías Electorales, Ley 996 de 2005, están estipuladas en los artículos 33 y 38,

parágrafo, así: "ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban

realizar las entidades sanitarias y hospitalarias." (Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, salvo el aparte tachado del texto original 10 Concepto Oficina Jurídica No. CGR-OJ 124 de 2017, radicado 2017EE0070758. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cnr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) .73) o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 4 de 7 que se declara INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, 'CONDICIONADO a que se entienda que para el Presidente o el Vicepresidente de la República se aplique desde que manifiestan el interés previsto en el artículo 9°').

"ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los

empleados del Estado les está prohibido: "(.-.)" "PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distrítales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como

miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista." El artículo 33 está dirigido a todas las entidades del Estado y se aplica durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial, respecto de la contratación directa, entre la que se encuentra los convenios interadministrativos11. Mientras 11 El artículo 2, numeral 4°, literal c), de la Ley 1150 de 2007, señala como uno de los casos de contratación directa, los contratos interadministrativos así: "4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (...) c) Modificado por el art. 92, Ley 1474 de 2011, Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de /a entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo. Modificado por el art. 95, Ley 1474 de 2011. En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que

se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política. En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 7 que el parágrafo del artículo 38, está dirigido únicamente a las autoridades locales y se aplica durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones de corporaciones públicas, también respecto de los convenios interadministrativos. De este modo, las entidades territoriales tienen doble restricción en la contratación pública: la que se deriva del parágrafo del artículo 38, para elecciones de corporaciones públicas —llámese Congreso de la República, Asambleas Departamentales, Concejos Distritales o Municipales, y Juntas Administradoras Localesy la que establece el artículo 33, para elecciones presidenciales, puesto que entre una y otra elección solo median 75 días calendario. Así que, para el caso de la Contraloría General de la República y la Universidad

Nacional de Colombia, por ser entidades del orden nacional, es aplicable el mandato restrictivo que contiene el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, a pesar de su régimen constitucional de autonomía. El quid de la cuestión es: ¿se aplica igualmente la prohibición de contratación directa, estando precedida por un convenio marco de cooperación interinstitucional, en el que se han previsto convenios específicos para su desarrollo?. A nuestro juicio, la respuesta es afirmativa. Porque, desde una interpretación exegética, la locución empleada en la norma es tajante: "queda prohibida la contratación directa"; claridad semántica que impide al intérprete hacer mayores elucubraciones so pretexto de esclarecer el espíritu del legislador. Ahora bien, si se trata establecer la finalidad de la restricción normativa, el parágrafo del artículo 38 de la ley en comento contiene un segmento que ilumina la interpretación del artículo 33, a saber: que los convenios interadministrativos sean "para la ejecución de recursos públicos". Indudablemente, la celebración y ejecución de los convenios específicos conlleva la ejecución de recursos públicos, que es el núcleo de la prohibición. No sobra recordar que la Corte Constitucional cuando realizó el control automático de esta ley estatutaria, declaró inexequible una frase contenida en el artículo 33, inciso 2, del proyecto de ley aprobado en el Congreso de la República, en donde están previstas las excepciones a la prohibición de la contratación directa, que decía: "Adicionalmente, se exceptúan aquellos gastos inaplazables e

imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la Administración.", Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales". La regla de contratación directa fue desarrollada por el artículo 76 del Decreto 1510 de 2013 y, luego, compilada por el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.4.1 y s.s. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrCcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) 739 j, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 6 de 7 debido a "su considerable indeterminación"12. Decisión en virtud de la cual queda también descartado el argumento de que se trata de una contratación especialmente necesaria para la continuidad del servicio de control fiscal, siendo que en realidad revela deficiencias en la planeación de la gestión. 4.2 Doctrina del Consejo de Estado La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto n° 1727 de 20 de febrero de 2006, expediente n° 11001-03-06-000-2006-00026-00(1727), dijo sobre el asunto en cuestión: "Con base en esta premisa, se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador

estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata. Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado "contratación directa" es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993. Por tanto, las entidades públicas, en el período preelectoral, pueden seguir contratando previa la licitación pública, salvo las excepciones de la misma ley 996 del 2005. El artículo 33 que se comenta contiene una prohibición temporal de 4 meses a la contratación directa durante la campaña presidencial, lapso extendido a seis meses para el Presidente y el Vicepresidente en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional. Esta restricción exige de los órganos y entidades con capacidad para celebrar contratos la responsabilidad de planificar con suficiente antelación, la gestión contractual en los períodos anteriores a la elección presidencial, para que la prestación de los servicios, el cumplimiento de funciones públicas y el ejercicio de competencias que se llevan a cabo mediante esta forma de actividad administrativa bilateral, no se vean afectados por la restricción impuesta por la ley estatutaria." De acuerdo con este análisis, la prohibición de contratación directa no permite siquiera excepciones de procedimiento contractual derivadas de otras disposiciones legales diferentes al Estatuto General de Contratación Pública. 4.3 Doctrina de Colombia Compra Eficiente Colombia Compra Eficiente, en su carácter de ente rector del sistema de compras

y contratación pública, expidió la Circular Externa No. 24 de 12 de mayo de 2017, 12 Véase al respecto la Sentencia C-1153 de 2005, expediente PE-024, 11 de noviembre de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 (cid:9) cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia ..>#9 111 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 7 de 7 en la cual reitera la restricción para celebrar convenios interadministrativos y contratos en la modalidad de contratación directa. No obstante, añade que "La Ley de Garantías no establece restricciones para las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del período de la campaña presidencial.". Coincidimos con este aserto, en tanto y cuanto son actos contractuales de ejecución, que si bien pueden implicar erogaciones presupuestales, previamente al periodo de restricción temporal de la Ley de Garantías Electorales se había efectuado la selección del contratista y definido el objeto contractual y su forma de pago; con lo cual se previno que los recursos involucrados en el contrato sean destinados a la financiación de campañas electorales. Sin embargo, ese planteamiento no puede hacerse extensivo a todo tipo de actos de ejecución contractual, puesto que el convenio marco que nos ocupa no contiene previsiones presupuestales, previamente definidas, y la selección del personal especializado o la realización de las demás actividades contempladas en

su objeto, quedan libradas al arbitrio de la Universidad; escenario este que, precisamente, el legislador estatutario quiso prevenir.

5. Conclusión No es posible celebrar convenios específicos derivados de un convenio marco de cooperación interinstitucional, a pesar de que este se suscribió con anterioridad al 27 de enero de 2018, fecha a partir de la cual rige la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley 966 de 2005.

Cordialmente;

AUQUE TORRES

tor Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenz dar 0.6

Revisó: Pedro Pablo Padilla Ca

Radicado: 20181E0005128

Archivo: 80112-033 Conceptos jurídicos.

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