CGR - Concepto 0028 de 2019

O CONTRALO,RÍA GENERAL OE LA REPLICA Contraloria General de la Republica SGD 27-02-2019 13:59

Al Contestar Cite Este No.: 20191E0017787 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ DESTINO 80521-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL NARIÑO / ALEIDA OMAIRA REVELO CGR —OJ(cid:9) 0282019 ROMO ASUNTO LEY 1551 DE 201ARTÍCULOS 47. INTERVENCIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA 80112 — OBS 20191E0017787(cid:9) 111 1111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Doctora

ALEIDA OMAIRA REVELO ROMO

Enlace Judicial Gerencia Departamental Colegiada de Nariño Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

Referencia: (cid:9) Respuesta correo electrónico de 20-02-2019

Tema:(cid:9) LEY 1551 DE 2012ARTÍCULOS 47. INTERVENCIÓN DE LA

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚLICA.

Respetada doctora Aleida Omaira: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Esta oficina recibió su correo electrónico de fecha 13 de febrero de 2019, en el cual indica que asistió a una audiencia de conciliación extrajudicial citada por la

DIAN, cuyo convocado es el municipio de Santa Bárbara, en un proceso ejecutivo por obligaciones tributarias incumplidas. Su asistencia a la diligencia se realizó con fundamento en lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 1551 de 2012. Audiencia que fue aplazada en razón a la falta de legitimidad para actuar de la apoderada del municipio Teniendo en cuenta que la próxima audiencia está programada para el día 26 de febrero de 2019, requiere se le indique si es necesario manifestar ante la Procuraduría que, en caso de hacerse efectivo el pago de la obligación con recursos de regalías, se debe activar el procedimiento para la Atención, Trámite y 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA Página 2 de 6 GENERAL CE LA REPÚBLICA Seguimiento de las Denuncias Fiscales, a fin de identificar la competencia de la Entidad, la ocurrencia de un posible detrimento fiscal y a los presuntos responsables, o si la entidad debe oponerse al acuerdo de pago a que se llegare, teniendo en cuenta que se pagará con recursos de regalías.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican

la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@jcontraloria.00v.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia OC ONTRALO,R ÍA Página 3 de 6 (cid:9) GENERAL OE LA REPBLICA. institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica se pronunció sobre el tema en concepto jurídico No.

20121E0072496 de fecha 24 -11-2012. Problema jurídico ¿Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1551 de 2012, puede intervenir la Contraloría General de la República en la audiencia de conciliación extrajudicial citada por la DIAN y cuyo convocado es el municipio de Santa Bárbara (Nariño), por obligaciones tributarias incumplidas?

Consideraciones jurídicas 3.1. El artículo 47 de la Ley 1551 de 2012. Intervención de la CGR en Audiencias de conciliación La Ley 1551 de 2012, tiene por objeto actualizar las normas relacionadas con el régimen municipal, dentro de la autonomía que reconoce a los municipios la Constitución y la ley, como instrumento de gestión para cumplir sus competencias y funciones. El artículo 47 de esta normativa dispone que para proteger el patrimonio público, el representante legal del municipio, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la territorial con competencia en el municipio de que se trate, podrá objetar créditos a cargo del municipio cuando a su juicio no esté justificada la causa de la misma o el cumplimiento de las obligaciones que sirvieron como causa de la deuda. Las acreencias objetadas serán excluidas del acuerdo conciliatorio y el objetante, o los demás intervinientes en la audiencia, podrán iniciar, dentro de los dos meses siguientes, la acción popular para proteger el derecho colectivo del patrimonio público en la que se decida la validez de la acreencia. 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA Página 4 de 6 GENERAL DE LA REPÚBLICA Cabe precisar que la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo es un mecanismo de solución de los conflictos, la cual debe, obligatoriamente, adelantarse ante un agente del Ministerio Público como requisito de procedibilidad, antes de presentar una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en asuntos de naturaleza conciliable. De otro lado, las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001 establecen que la conciliación administrativa impone a los representantes de las entidades públicas no sólo la obligación de concurrir a la audiencia de conciliación, sino además la obligación de discutir las propuestas de solución que sean más beneficiosas para la entidad. En este orden, corresponde en primer lugar a los representante legal de la entidad convocada defender los intereses de la institución y de igual forma proponer fórmulas de solución que permitan poner fin a la acreencia objeto de debate. En casos como el consultado, la convocante es una entidad del orden nacional que es sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República, por ello estimamos que no resulta posible que el Organismo de Control Fiscal Superior, se pronuncie sobre un tema particular y concreto de un procedimiento legal propio de los representantes legales de las entidades. En estas condiciones y no obstante que existe una autorización legal como es la establecida en el artículo 47 de la Ley 1551 para que la CGR pueda intervenir en las audiencias de conciliación con miras a objetar el crédito, de darse los

requisitos establecidos en la disposición legal, debe efectuarse el respectivo análisis de procedibilidad. Cabe precisar que quien está llamado a defender los intereses de la entidad en primer lugar es su representante legal o su apoderado, y así la CGR debe evitar actuar en debates cuyas determinaciones son de competencia de otro órgano público del cual se predica su autonomía frente a los restantes órganos del Estado y más aún frente al organismo de control fiscal. Como nota al margen, es de señalar que el artículo 709 de la ley 446 de 1998 establece la improcedencia de conciliar asuntos de carácter tributario y se indica ARTÍCULO 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: 9 "Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Parágrafo 1 o. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 corcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

O CONTRALO,RÍA Página 5 de 6 GENERAL OE LA REPBLICA en la comunicación allegada que se trata "de un proceso ejecutivo por obligaciones tributarias incumplidas", razón de más para que la CGR, analice su intervención en esta conciliación. 3.2. Posible pago de la obligación con recursos del Sistema General de Regalías De acuerdo con lo establecido en el artículo 5o de la Ley 42 de 1993, las funciones atribuidas a la Contraloría son a posteriori, lo cual implica la separación del ejercicio del control fiscal de las funciones de la administración, lo que garantiza la imparcialidad, autonomía e independencia en la función fiscalizadora. Así en el caso puesto a consideración de esta Oficina, si la deuda pudiera ser cancelada con recursos correspondientes al Sistema General de Regalías las actuaciones del organismo fiscalizador no pueden ser a priori en una audiencia de conciliación, pues ello implicaría la vulneración de normas de orden constitucional. Enseña la Corte Constitucional en la sentencia C189 de 1998, frente a la coadministración de la CGR que "Esta autonomía funcional y orgánica de las contralorías no sólo tiene como finalidad fortalecer el control fiscal sino también hacer frente a las disfuncionalidades que dicho control puede generar, por lo cual la Carta pretende evitar que la actividad de control se traduzca en una coadministración. Por ello la Constitución no sólo "termina con la coadministración que se ejercía mediante el control fiscal previo" sino que dispone que la Contraloría no "tendrá funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización" (CP art. 267, inciso 4°), precepto que,

como bien lo señaló durante la vigencia de la anterior Constitución la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema, y también lo ha establecido esta Corte Constitucional, es una limitación más que otra cosa. El significado de esa norma es entonces que la única función propiamente de actuación administrativa que ejercen los contralores es la relativa a la organización interna de la entidad, como puede ser la ejecución del presupuesto y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al desarrollar la actividad de fiscalización, estos órganos de control deben evitar convertirse en coadministradores." En cuanto a la viabilidad de la acción fiscal, es procedente indicar que para establecer la responsabilidad de quien ocasiona detrimento a los fondos o bienes de propiedad estatal, dispuso el legislador el trámite establecido en la Ley 610 de 2000, por su conducto pretenden las Contralorías determinar la existencia de la Parágrafo 2o. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA Página 6 de 6 GENERAL DE LA REPÚBLICA obligación reparadora por la conducta antijurídica de un agente público o de un particular, en el marco del circuito de la gestión fiscal. El proceso de responsabilidad debe contar inescindiblemente con tres elementos que son: daño, conducta y nexo causal entre las dos anteriores, vale decir una

lesión a los bienes o recursos del Estado, que haya ocurrido mediante una conducta o intervención dolosa o gravemente culposa del gestor fiscal; si no se cumplen los extremos esenciales del artículo 5° de la Ley 610 de 2000, no se estará en presencia de ella. Bajo este criterio normativo deberá analizarse cualquier situación que se considere puede conducir a la acción fiscal.

5. Conclusiones La CGR, respetuosa del ordenamiento jurídico, atiende la existencia y vigencia de lo establecido en el artículo 47 de la Ley 1551 de 2012, no obstante considera que su función no es desplazar a los organismos que deben ejercer la defensa de sus intereses a través de la debida defensa en toda clase de procesos administrativos y judiciales y por ende sus actuaciones las ejerce en el ámbito de su competencia.

Cordialmente,

JULIÁN MAURIC RUIZ R RIGUEZ

Directora Oficina Jurídica. Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas. N.R.(cid:9) sin TRD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia