CGR - Concepto 0028 de 2022

.. ·' , CONTRALORfA Contraloria General de la Repubfica :: SGD 02-03-2022 13:57

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0034145 Fol:5 Anex:o FA:0 -C:ENct:RAL ()/f.: ;,.A l'il"EPi.ttH. . fCA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / LUIS FELIPE MURGUEJTIO SJCARD ' ',;- D ASE UST NI TN OO D ACAN CI IE OL N I V FA ISN C AV LA , L DE ISR CO I PS LIE INR AR RA IA Y PENAL.SIMULTANEIDAD.

085 2022EE0034145 lll lllllllllllll ll l lllllllll ll 1111111111111111 028

CGR-OJ_____ - 2022

80112 -Bogotá, D.C., Señor DANIEL IVAN VALERO SIERRA Correo electrónico: danielvalero1983@hotmail.com Referencia: Trámite de respuesta a radicado SIGEDOC No.

2022ER0008308 y SIPAR No. 2022-230585-82111-CO.

Tema: ACCIÓN FISCAL, DISCIPLINARIA Y PENAL.

SIMULTANEIDAD.

Respetado Señor Valero: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió su comunicación electrónica radicada con el número de la referencia, la cual procedemos a responder a continuación.

1. Antecedente Mediante comunicación electrónica de fecha 25 de enero del año en curso, el señor DANIEL IVAN VALERO SIERRA, presentó consulta respecto a los delitos, faltas disciplinarias de tipo fiscal, procedimiento fiscal, disciplinario y penal.

En el anterior contexto consulta: o "1. En que artículo que capítulo del código penal están tipificadas los delitos fiscales. o

2. En que artículo del código disciplinario en materia disciplinaria están plasmados las faltas disciplinarias de los servidores públicos en materia fiscal.

3. En que artículo del código administrativo se encuentra lo relacionado con las faltas de tipo fiscal de los servidores públicos. o

4. En qué ley código con su artículo respectivo están plasmados los procedimientos del proceso fiscal penal con todas sus instancias también en materia, disciplinaria y administrativo. o 5. haciendo una similitud comparación entre los delitos plasmados en el código penal y el código penal militar cuales delitos del código penal militar en materia fiscal se asemejan a código penal? ¿hay alguna similitud?"

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados

de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/"2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contra/oría Genera/"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca orientar a las dependencias de la 11 Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos Jo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Respecto al procedimiento fiscal, esta Oficina ya se ha pronunciado, en concepto No. CGR-OJ-168-2021, el cual podrá consultar a través de la siguiente dirección 1 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia \/ CONTRALORÍA Ot.i>tJ;.;qAt., oe, $,..Á nr-PÚ6Lt-C.A web: www.contraloria.gov.co, siguiendo la ruta de acceso SINOR (Normativid ad/Conceptos).

4. Consideraciones Jurídicas.

Para dar respuesta a las preguntas planteadas, se hará referencia al control fiscal, la acción fiscal, el proceso auditor - hallazgos con incidencia fiscal, disciplinaria, penal, finalmente se hablará de los delitos contra la administración pública. No obstante, se aclara que de la consulta elevada a este ente fiscal, se emitirá

concepto jurídico únicamente en lo que refiere a temas de competencia de la Contraloría General de la República, por tal razón, en lo relacionado con asuntos disciplinarios y penales se dará traslado a la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), a fin de que profieran la respuesta de fondo que corresponda. Sea lo primero indicar que, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 113, 117 y 119 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República es un órgano de control, autónomo e independiente, que tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración, así mismo en el artículo 267 de la Constitución Política modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 04 de 2019, se establece el control fiscal como una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. Facultad que ejerce de conformidad con lo dispuesto en la Ley 428 de 1993, la Ley 61 O de 2000 y el Decreto Ley 403 de 2020 y las normas reglamentarias expedidas por el Contralor General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el Acto legislativo No. 04 de 2019. Contexto bajo el cual las actuaciones de este Ente de Control Fiscal

deben ser realizadas de conformidad con las citadas disposiciones. Se hace importante mencionar que el artículo 2 del Decreto Ley 405 de 2020, que modifica el artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000, señala que son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, los órganos que integran las ramas del poder público, los órganos autónomos e independientes, los de control y electorales, los organismos creados por la Constitución Política y la ley que tienen régimen especial, y las demás entidades públicas en todos los niveles administrativos, los particulares, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que a cualquier título 8 Derogada parcialmente por el Decreto Ley 403 de 2020. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 1110 71 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, recursos del Estado y/o bienes o recursos públicos en lo relacionado con éstos. Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de las competencias de las contralorías territoriales y la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia, prevalencia y subsidiariedad, de conformidad con la ley. Aunado a lo anterior, al nuevo orden jurídico del control fiscal, se suma al haz de competencias que tradicionalmente la Contraloría General de la República ha ejercido para el control fiscal de distintos tipos de recursos; tales como: los recursos del Sistema General de Participaciones, los recursos del Sistema General de Regalías, los recursos de la parafiscalidad, los recursos destinados a los sectores

en el ámbito social, económico y ambiental y de igual manera en el manejo y asignación de la inversión pública y para el desarrollo de planes, programas y proyectos del Gobierno Nacional. Sin perjuicio del nuevo marco jurídico del control fiscal, el posterior y selectivo, se ejerce en dos momentos diferenciados, así lo ha indicado la Corte Constitucional: En cuanto a los momentos del control fiscal la jurisprudencia constitucional ha expuesto que el control fiscal, el cual es posterior y selectivo, se desarrolla en dos momentos diferenciados que sin embargo se encuentran entre sí claramente vinculados, el primero de los cuales resulta necesario y obligado, mientras que el segundo tiene un carácter derivado. Así, en un primer momento, las contra/orías de todos los órdenes llevan a cabo la labor de vigilancia propiamente dicha, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, de conformidad con la ley. Esta primera labor se desarrolla mediante la práctica de auditorías sobre los sujetos sometidos al control fiscal selectivo. A partir de este seguimiento se produce la formulación de las correspondientes observaciones, conclusiones, recomendaciones, e incluso, las glosas que se deriven del estudio de los actos de gestión fiscal controlados. En un segundo momento, y si de la labor de vigilancia primeramente practicada surgen elementos de juicio a partir de los cuales se pueden inferir posibles acciones u omisiones eventualmente constitutivas de un daño al patrimonio económico del Estado, se inicia el proceso de responsabilidad fiscal, orientado a 'obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a

reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o gravemente culposa'". 9 4.1. Proceso Auditor - hallazgos con incidencia fiscal, disciplinaria, penal La auditoría es un proceso sistemático que mide y evalúa, acorde con las normas de auditoría generalmente aceptadas vigentes, los resultados de la gestión fiscal en términos de prestación de servicios o provisión de bienes públicos para el 9 C-577 de 2009 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia cumplimiento de los fines esenciales del Estado, de manera que le permita a la Contraloría General de la República fundamentar sus opiniones y conceptos. En la aplicación de las técnicas de auditoría, pueden surgir hallazgos, los cuales en su algunos son de carácter administrativo. Estos revelan indudablemente una deficiencia de control interno y por lo tanto requieren de una acción correctiva que impida que se sigan generando las causas que dan origen al mismo. La evaluación del hallazgo puede conllevar a que éste tenga además un alcance fiscal por existir presuntamente un detrimento patrimonial, pero igualmente, puede ser considerado como hallazgo disciplinario si se comprueba la violación a las normas que regulan las operaciones de la entidad auditada o de tipo penal cuando se presuma la existencia de conductas que violen las normas que tipifican los delitos de esta naturaleza. Los hallazgos determinados por la CGR, son fiscales, disciplinarios o penales, y se definen así: Hallazgo fiscal: Se encuentra que los servidores públicos o particulares han

realizado una gestión fiscal deficiente -contraria a los principios establecidos para la función públicaque ha producido un daño patrimonial al Estado. Cómo elementos fundamentales se tiene la existencia de un daño patrimonial al Estado y que ese daño se haya producido como consecuencia del desarrollo de la gestión fiscal, o con ocasión de esta. Frente al hallazgo fiscal el auditor deberá dar traslado a la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Jurisdicción Coactiva. Este tipo de hallazgo puede concretarse en una responsabilidad fiscal para aquellos que lesionaron el patrimonio público.

Hallazgo disciplinario: Se encuentra que los servidores públicos y los particulares que ejerzan funciones públicas han incurrido en alguna conducta que la legislación tipifica como falta disciplinaria. Frente al hallazgo disciplinario el auditor deberá dar traslado a la Procuraduría General de la Nación que se encargará de determinar si existe responsabilidad disciplinaria por parte de las personas que incurrieron en las conductas tipificadas como faltas disciplinarias.

Hallazgo penal: Se encuentra que los servidores públicos y los particulares han incurrido en alguna conducta que la legislación penal tipifica como hecho punible.

Frente al hallazgo penal el auditor deberá dar traslado a la Fiscalía General de la Nación quien se encargará de determinar si existe responsabilidad penal por parte de quienes realizaron los hechos punibles. Por lo anterior, el análisis del grupo auditor determina la connotación fiscal, disciplinaria, o penal de los hallazgos, los cuales deben ser debatidos en mesa de trabajo para que el equipo auditor tenga seguridad de la realidad del hallazgo, la

información que lo soporta, y las conclusiones alcanzadas. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Los hallazgos con incidencia fiscal, disciplinaria o penal, una vez aprobados por el Comité de evaluación sectorial o la instancia competente para tal fin, serán trasladados a las autoridades competentes con los respectivos los soportes. 4.2 La Acción fiscal La acción fiscal es la posibilidad que tiene el Estado a través de la Contraloría General de la Republica y las Contralorías en sus respectivos ordenes, para que en los casos en donde se haya producido un daño al patrimonio público, directamente por el ejercicio de actos de gestión fiscal, o por quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño al Estado, inicie un proceso de carácter administrativo en el cual se determinen los responsables y se ordene la indemnización correspondiente. De conformidad con lo establecido en la Ley 61 O de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011 y el Decreto ley 403 de 2020, el Proceso de Responsabilidad Fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de establecer la responsabilidad de los servidores públicos y particulares por su indebida o irregular gestión fiscal. El objeto de la responsabilidad fiscal es el de lograr el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal, o por quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño al

Estado, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por el patrimonio Económico del Estado. Como se denota de lo expuesto, el fin primordial de este proceso de responsabilidad fiscal, es resarcir el daño causado al Erario, en consecuencia, para que proceda esta acción, debe haberse dado el detrimento patrimonial al Erario, denominado legalmente daño, como principal requisito, además de los demás establecidos en el artículo 5º de la Ley 61 O de 2000, tales como la conducta dolosa o gravemente culposa, la cual sólo es atribuible a quien realiza gestión fiscal, o por quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño al Estado y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño. 4.2 1. Autonomía de la acción fiscal Ahora bien, Se hace necesario aclarar que la acción fiscal, disciplinario y penal demarcan campos de acción que buscan diversos resultados, su alcance apunta a espacios claramente disímiles, por tal razón a continuación trae a colación las principales diferencias, sin ahondar en el procedimiento disciplinario y penal, toda vez que, son competencia de otros órganos y entidades. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia PROCEDIMIENTO PROCEDIMIENTO PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO FISCAL PENAL Está regulado en la Ley Se encuentra regulado en Esta está establecida en la 734/2002 y desde el la Ley 61O de 2000, Ley Ley 906 de 2004 (Código

28/01/19 en la Ley 1474 de 2011 y el Decreto Penal Colombiano) y 1952/19 Mod. Por la ley Ley 403 de 2020 y demás normas aplicables de los . 2094/2021. normas concernientes a la procedimientos penales. acción fiscal. : Es competencia de las Es competencia de la La autoridad en la materia i Oficinas de Control Contraloría General de la es la Fiscalía General de la Disciplinario Interno de República y las Nación. cada entidad, teniendo contralorías en sus poder preferente la respectivos órdenes. Procuraduría General de la Nación. Su finalidad es preservar Le compete recuperar y Busca la protección de , el principio de legalidad resarcir el patrimonio bienes jurídicos tutelados. (preventivo y público (recursos correctivo). Como malversados, La acción penal es el resultado se sanciona a consecuencia de poder jurídico, mediante , . los servidores públicos ineficiente gestión fiscal) . cuyo ejercicio, a través de ' cuando incurren en Falta la puesta en conocimiento Disciplinaria. de una noticia criminal, se solicita la apertura del proceso penal o el enjuiciamiento. Por otra parte, las acciones disciplinaria, fiscal y penal al ser acciones disimiles y tener cada uno un fin concreto, existe la posibilidad de adelantar todos los procedimientos por un mismo hecho, es decir, pueden ser simultáneos o no, con resultados diferenciados. Adicional a ello, se observa que la acción fiscal dista del procedimiento disciplinario y del procedimiento penal aun cuando ocurra la comisión. de uno o varios hechos que provengan de un daño causado al patrimonio del Estado, por tal razón puede

existir las tres acciones. Bajo esa tesitura, resulta claro que, del proceso auditor adelantado por la CGR, pueden surgir hallazgos con incidencia fiscal, disciplinaria o penal, los cuales serán trasladados a las autoridades competentes con los respectivos los soportes. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.qov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia e" CONTRALORÍA -(;)t:,tt,t;,M<A.L 0-t Lñ Jfit®<•q,.JeLt<;:A

5. Delitos contra la administración Pública -Delitos Fiscales.

En ese orden de ideas, en cuanto al interrogante de que "en que artículo o que capítulo del código penal están tipificados los delitos fiscales", se indica que existen los delitos contra la administración pública que tienen como característica principal la realización de malas conductas que llevan al detrimento del patrimonio del Estado, estos delitos se encuentran establecidos en el TITULO XV, del Código Penal Colombiano, allí se describe el tipo penal con su respectiva pena y multa. Estos delitos en contra de la administración son: Peculado, Concusión, Cohecho, Tráfico de Influencias, Enriquecimiento ilícito, Prevaricato, Utilización de asunto sometido a secreto o reserva, Utilización indebida de información oficial privilegiada. Por otra parte, se observa que los delitos fiscales a que hace referencia son conductas relativas a las obligaciones de los contribuyentes y responsables de tributos, por medio de los cuales el estado colombiano busca disuadir la evasión y

el incumplimiento de obligaciones tributarias mediante la sanción penal. En ese escenario, las dos últimas reformas tributarias (Ley 1943 de 2018 y Ley 201 O de 2019) dispusieron la creación de un grupo de la Fiscalía General de la Nación especializado en la detección, investigación y acusación de delitos fiscales, denominada Dirección Especializada Contra los Delitos Fiscales, adscrita a la Fiscalía Delegada de Finanzas Criminales.

Estos delitos fiscales son: la omisión del agente retenedor, el contrabando, el fraude de renta aduanera y la evasión fiscal de monopolio rentístico.

Así las cosas, las conductas relativas a delitos fiscales hacen referencia al incumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes y responsables de tributos y los delitos en contra de la administración nacen de la mala gestión fiscal de la administración o de particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, sin embargo, tanto los delitos fiscales como los delitos contra la administración buscan una sanción penal.

5. Conclusiones 5.1 La Constitución Política otorga a la Contraloría General de la Republica autonomía e independencia sin que su ejercicio pueda ser objeto de sujeción o condicionamiento a las decisiones de cualquiera de los órganos que componen las ramas del poder público o de los demás órganos a los que la Constitución reconoce la misma autonomía. 5.2 Las acciones fiscal, disciplinaria y penal demarcan campos de acc1on visiblemente diferentes, la acción fiscal es resarcitoria, mientras que la disciplinaria

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cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia " CONTRALORÍA OE."tf.:bA,t. ce kA. ff-t.'PÚEn.. u.::.fi y penal son punitivas, por tal razón se pueden adelantar por un mismo hecho, de forma simultánea o no. 5.3 Los delitos fiscales se derivan del incumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes y responsables de tributos. Cordialmente,

TIO SICARD

Proyecto: Alejandra Aldana Forero

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas fi Radicado: 2022E R0008308 80112-033 -Conceptos Jurídicos

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