CGR - Concepto 0029 de 2016

(0) CONTRALORÍAY ' orina SENERAL DE LA REPÚBLICA £ JURÍDICA cGr-oJ_ 029 2016 OR 0120C 5o 0nt 2r aloria A RGe Ene Ar al d Ae l Ta Re Apub lic Aa F:: D$6 ED Z14 O-0 R3R201 U6 E09 O:03

> DESTINO ANDREA ALEXÁNORA BDHORQUEZ LÓPEZ

ASUNTO CONCEPTO

0BS 80112, Bogotá, D.C., A A A Señora

ANDREA ALEXANDRA BOHORQUEZ LÓPEZ

CALLE 93b No. 19-50 Oficina 105 Bogotá, D.C. .

ASUNTO.- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.- MEMORANDO 017 DE

2013. COMPONENTE AMBIENTAL DEL SERVICIO DE ALUMBRADO

PUBLICO. POSICION CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual indica que la Procuraduría General de la Nación expidió el Memorando 017 de 2013, a través del Procurador Delegado para Asuntos Ambientales, particularmente en lo concerniente a la repotencialización de las luminarias dispuestas para prestar el servicio de alumbrado público en las diferentes ciudades y municipios de Colombia, de cara a las disposiciones previstas en el Reglamento Técnico de iluminación y alumbrado Público (RETILAP) con la Resolución 180540 de 2010 y la obligación de hacer un uso racional y eficiente de energía en los sistemas de iluminación exterior, es decir, los de alumbrado público. Menciona que la consulta se centra en el manejo que debe dársele a las

recomendaciones del Ente de Control dentro de las concesiones existentes en los diferentes municipios para efectos de la prestación del servicio de alumbrado público, en particular en lo atinente al proceso de repotencialización de luminarias, ya que es bien conocido que la tecnología LED proporciona mejores condiciones para la preservación del medio ambiente, por cuanto no sólo eliminan la presencia de materiales contaminantes como el mercurio presente en las lámparas de alta intensidad de descarga (HID), como son las de vapor de sodio o vapor de mercurio, sino que también garantizan mayor duración en cuanto a su vida útil y menor consumo de energía. En tal sentido, consulta lo siguiente: La repotencialización de las luminarias dispuestas para los espacios libres plantea una primera inquietud de cara a la responsabilidad fiscal en la que incurrían las entidades concesionarias encargadas del servicio de alumbrado público, como por Carrera 9n No. 12 C10. Piso 8. . PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. » Colombia » www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA orina SENERAL DE LA REPÚBLICA £ JURÍDICA Señora ANDREA ALEXANDRA BOHORQUEZ LÓPEZ Página 2 de 7 ejemplo, ¿esta repotencialización debe hacerse una vez finalizada la vida útil de las luminarias existentes o debe hacerse gradualmente sin consideración a que estas hayan cumplido o no su ciclo? En estas circunstancias, este proceso de actualización tecnológica ¿constituiría un detrimento patrimonial para los entes territoriales? ¿Cabe algún tipo de responsabilidad fiscal para.las empresas concesionarias para desechar luminarias

que tienen vida útil? Debe primar lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 en cuanto a la garantía de modernización del sistema para contratos estatales de alumbrado público? En caso de ser viable dicha repotencialización ¿En qué forma debe disponerse de las luminarias que aún cuentan con vida útil? Es viable su reutilización o venta a compradores de subproductos de desecho que pueden incorporar estos materiales a nuevos ciclos de utilización industrial? Los dineros productos de esta venta pueden ser utilizados para la financiación y compra de las nuevas luminarias LED? CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia. Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General? y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean

formuladas a la Contraloría General de la República”. En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. - Colombia - www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA lorca GENERAL DE LA REPÚBLICA Í JURÍDICA Señora ANDREA ALEXANDRA BOHORQUEZ LÓPEZ Página 3 de 7 la vigilancia de la gestión fiscal” y “asesorar jurídicamente a.las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”, Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, Numeral. 16% del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Para efectos de ilustrar el tema consultado, es importante señalar los aspectos de la responsabilidad fiscal y su forma de imputación. Del artículo sexto de la Constitución Política se derivan toda clase de

responsabilidades incluyendo la fiscal, por su parte el artículo 124 ibídem, señala la forma de hacer efectiva las diferentes responsabilidades, defiriendo a la Ley su reglamentación. El artículo 268 de la Constitución Política, le confiere al Contralor General de la República, la facultad de “establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.” En este contexto, la responsabilidad fiscal es de orden constitucional y el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías está regulado en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011. La responsabilidad fiscal se declara a través de un proceso administrativo porque juzga la conducta de un servidor público, o de un particular que ejerce gestión fiscal por conductas irregulares que afecten el Erario Público, esta responsabilidad es patrimonial porque tiene como fin resarcir los perjuicios causados al Estado, por una gestión ineficaz, antieconómica ineficiente. En consecuencia, su carácter no es Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. : $ Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en

todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. - Colombia » www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA lorca GENERAL DE LA REPÚBLICA $ JURÍDICA Señora ANDREA ALEXANDRA BOHORQUEZ LÓPEZ Página 4 de 7 punitivo, ni sancionatorio sino estrictamente patrimonial, desde el punto de vista de su imputación, tal actuación debe surtirse a título de dolo o culpa grave. La responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Sólo en el evento en que se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. | De los tres elementos el daño es el componente fundamental, a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal o la conducta degenera en otra tipología de responsabilidad. En este contexto, la responsabilidad fiscal surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. Al darse los anteriores presupuestos, es viable iniciar la acción fiscal con el objeto de establecer la responsabilidad de los presuntos implicados, bien sea servidores

públicos o particulares que realizan gestión fiscal. El daño fiscal y su reparación. Regulación en las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. | Descendiendo en nuestro estudio sobre el daño fiscal, se considera viable hacer un recorrido normativo sobre su regulación legal, así las cosas, tenemos que el artículo 4” de la Ley 610 de 2000, al establecer el objeto de la responsabilidad fiscal, determina que la misma tiene por fin el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa” de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Nótese que la disposición ordena la compensación del perjuicio sufrido por el Estado y en cuanto a su forma, es pertinente acudir a lo señalado por la Corte Constitucional, la cual al efectuar el análisis de esta normativa, fue clara al indicar que “El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar "Este tipo de culpa debe ser grave. Sentencia C619 de 2002. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 » Bogotá, D. C. - Colombia + www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA lorena

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Página 5 de 7 ese límite. Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610.”(Resaltado fuera de texto). Nótese que la Alta Corporación determina los elementos que comprenden la indemnización sobre lo cual puntualiza que la misma debe ser total. En este sentido se aplica el principio de reparación integral del daño. Efectuadas las anteriores precisiones, es oportuno señalar que la Contraloría General de la República, no es competente para ejercer el control fiscal al alumbrado público, habida cuenta la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2024 de 2006, en su parte pertinente. De otro lado, teniendo en cuenta que el tema tiene un alto contenido técnico se considera procedente, se recurra al Ministerio de Minas O la CREG. Ahora bien en cuanto a sus inquietudes se responden en su orden, así: En principio el sólo cambio de una tecnología a otra considerada más eficiente en materia de alumbrado público no puede ser considerado como un hecho constitutivo de detrimento al Erario estatal, pues ciertamente tal connotación habrá de ser matizada en cada caso en particular. Si bien las luminarias destinadas a la prestación del servicio de alumbrado público

en el marco de un contrato de concesión de tal servicio suelen hacer parte de aquellos bienes aportados por el concesionario para la prestación del servicio, definiéndose para éstos un determinado tiempo de vida útil, conforme a las especificaciones técnicas propias de cada tecnología en particular (vapor de mercurio, sodio de alta presión , LED etc), no es menos cierto que el Reglamento Técnico de lluminación y Alumbrado Público RETILAP , hace referencia a la necesidad de contar con sistemas de iluminación eficientes - que cumplan unos mínimos estándares de iluminación y visión - que redunden en un mejoramiento del servicio, y dentro de tal mandato, el cambio de una tecnología.a otra de mayor eficiencia comprobada, bien puede considerarse una opción plausible, pues a la larga la inversión inicial realizada para el cambio proyectado puede redundar en un importante ahorro energético que financieramente resulte admisible frente a dicha $ Sentencia 840 de 2001. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 - Bogotá, D. C. - Colombia - www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA ! omicna GENEBAL DE LA REPÚBLICA + JURIDICA Señora ANDREA ALEXANDRA BOHORQUEZ LÓPEZ Página 6 de 7 inversión inicial, aun cuando las luminarias reemplazadas no hubiesen completado su vida útil. Por supuesto, para cada caso en particular habrá de consultarse los motivos que llevan a realizare l cambio, y habrá de verificarse la manera en que el cambio de tecnología impacta el modelo financiero ínsito al contrato de concesión del caso

(Cfr. Artículo 29 Ley 1150/07), puesto que si los valores del caso resultan desfavorables para el concedente o: excesivamente provechosos para el concesionario, podría considerarse la posibilidad de configuración de detrimento al Erario. Sin embargo, se reitera, no es posible dar una respuesta definitiva en la materia, pues, cada caso en particular habrá de ser analizado en detalle. En relación con las circunstancias de este proceso de actualización tecnológica y si ello constituiría un detrimento patrimonial para los entes territoriales, nos remitimos a la respuesta dada en el numeral anterior. Si las variables del modelo financiero arrojan cifras favorables para los intereses de cada ente territorial en particular, en principio ello desvirtuaría la existencia de detrimento al Erario estatal. Los procesos de modernización del servicio de alumbrado público han de obedecer a la conjugación precisas variables de carácter técnico y financiero de cuyo análisis y resultado dependerá la decisión del gestor fiscal del caso. Si bien existe un mandato legal en tal sentido, la modernización ha de obedecer a un proceso de planificación detallado en el cual, se reitera, los aspectos técnicos y financieros son definitivos. De otro lado, en el caso por usted consultado, relacionado con la forma en que debe disponerse de las luminarias que aún cuentan con vida útil y demás interrogantes realizados con este cuestionamiento, se señala que como parte de las obligaciones del concesionario se contempla como regla general el diseño e implementación de un plan de manejo ambiental para los sistemas de alumbrado público, que usualmente remite al estricto cumplimiento de las directrices definidas en el decreto 4741 de 2005 sobre manejo de los residuos o desechos peligrosos

generados en el marco de la gestión integral. Como primera medida, conviene remitirse a dicho documento según sea su interés en particular. Con respecto a la posibilidad de enajenación de luminarias que aún no hubiesen cumplido su vida útil y la destinación de los montos en particular, no es dable a este ente de control fiscal superior avalar o improbar dicha posibilidad, como quiera que ello podría configurar una eventual coadministración en la gestión administrativa, proscrita por el ordenamiento constitucional. En todo caso, los ingresos que eventualmente se generen en el curso del contrato de concesión, por fuentes no usuales de financiación, necesariamente deberían ser incorporados como variables en el modelo financiero del caso. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 - Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA ! ona

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Señora ANDREA ALEXANDRA BOHORQUEZ LÓPEZ Página 7 de 7

Finalmente se indica que los pronunciamientos que profiere este Despacho, son de carácter general y abstracto, pues en cada caso en particular, corresponde al operador jurídico realizar el análisis correspondiente y tomar las decisiones a que haya lugar. Cordial saludo,

ULIANA MARTINEZ BERMEO

irectora Oficina Jurídica.

N.R. 2016ER0011290

Proyectó. Lucenith Muñoz 0 ADS Revisó. José Ismael Díaz Peñaloza in dor de gestión.

Archivo: 80112-033 CONCEPTOS JÚRÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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