CGR - Concepto 0029 de 2017

O

CONTRALORÍA

OFICINA

029 8800111122OJ(cid:9) - 2017 AC l o Cn of nia teb sl te a rD Ce its em Ei sd te e Nla O R .: e 20p 1u 7b 1l Eic 0a 0 1S 5U 40D 4 2 F0 o4 1:2 1. 12 A0 n1 e7 d1 F2 A:0 T4 O

ORIGEN 80112OPICINAJURICICA INESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

Bogotá, D.C., DESTINO B2113-OONTRALORIA CELEGA0A PARA INVEST JUIC FU Y JURIS COACTNAIRBIAYA

VARDPS.PUUDO

ASUNTO CONCEPTO

OBS 20171E0015004(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111119 Doctora

SORAYA VARGAS PULIDO

Contralora Delegada Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

ASUNTO. CONSEJO DE ESTADO SENTENCIA DE 16 DE AGOSTO DE 2016.- LEY 610 DE 2000.- ARTÍCULO 4546.- APLICACIÓN.-

1. ANTECEDENTE.

Esta oficina recibió su comunicación en la cual indica que la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 16 de agosto de 2016, proferida dentro de la acción de cumplimiento No. 25000-23-41-000-2016-01063-01 ordenó que el artículo 45 de la Ley 610 de 2000 no fue subrogado por el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, por tanto

su aplicación y atención resulta de obligatorio cumplimiento, como también sucede con el artículo 46 de la Ley 610 de 2000. Que en tal virtud el Contralor General de la República, expidió la Circular 020 de 30 de noviembre de 2016, en la cual dispuso que acatando la orden judicial impartida se insta a los funcionarios competentes para el proceso de responsabilidad fiscal a cargo de la Contraloría General de la República a dar cumplimiento a los términos legales que rigen dicho trámite. Así las cosas, solicita concepto sobre lo siguiente: 1.1 ¿La norma cuyo cumplimiento se ordena entró en vigencia el día 18 de agosto de 2000, no obstante la Sección Quinta del Consejo de Estado luego de la interpretación realizada ordenó su cumplimiento mediante sentencia de 16 de agosto de 2016, mientras que el Señor Contralor General de la República ordena el cumplimiento de los términos establecidos en los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000 mediante circular de fecha 30 de noviembre de 2016. Por lo anterior, se hace necesario definir ¿cuáles son los efectos en el tiempo de dicha providencia, y si la misma se aplica a procesos de Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA I O

FICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA Página 2 de 21

Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Contralora Delegada Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y

Jurisdicción Coactiva. responsabilidad fiscal cuyo auto de apertura haya sido proferido con anterioridad a la expedición de la referida sentencia? 1.2. ¿Cuál es la posición de la Oficina Jurídica de la CGR frente a lo adoptado por el Consejo de Estado en la sentencia de 16 de agosto de 2016, y su criterio de aplicación al interior de la CGR específicamente en los procesos de responsabilidad fiscal en curso, tanto para los que se tramitan en primera como en segunda instancia? 1.3. ¿Si la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado es de obligatorio cumplimiento para la segunda instancia de los PRFDirección de Juicios Fiscales cuál es el camino a seguir frente a los procesos de responsabilidad fiscal que llegan de las Gerencias Departamentales Colegiadas para surtir el grado de consulta o resolver el recurso de apelación, cuyas pruebas fueron decretadas y practicadas con posterioridad al vencimiento de los cinco meses de que trata el artículo 45 de la Ley 610 de 2000. 1.4. En el evento que en los Procesos de Responsabilidad Fiscal ya haya cursado el término probatorio mayor a los cinco meses y la decisión que llega a consulta es un fallo sin responsabilidad por pago o resarcimiento, frente a la posición del Consejo de estado en la sentencia de 16 de agosto de 2016, 1.4.1. ¿Cuál es el camino jurídico que debe seguir la segunda instancia —Dirección de Juicios Fiscales? 1.4.2. ¿Qué pasa con los dineros aportados para completar o reparar la obra? Sic. 1.4.3. ¿Se debe ordenar la devolución de esos dineros por parte del Tesoro Nacional, por el municipio o por la entidad afectada y reparada al investigado que los pagó o no?

1.5. El artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 prevé que los plazos establecidos para la práctica de pruebas en la etapa de investigación son preclusivos y por tanto carecen de valor las pruebas practicadas fuera de dicho término. El contenido de dicho artículo trae a colación etapas previstas en los artículos 74 y 79 de la Ley 42 de 1993 a saber, 1. Etapa de investigación y 2. Etapa de juicio fiscal, no obstante los mencionados artículos fueron derogados por el artículo 68 de la Ley 610 de 2000, es por ello que surgen los siguientes interrogantes: 1.5.1. ¿De acuerdo con el actual proceso de responsabilidad fiscal, se hace necesario establecer que diligencias comprenden la etapa de investigación? 1.5.2. ¿Cuáles son los términos para practicar pruebas dentro de esta etapa de investigación, so pena de carecer de valor probatorio? Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

CONTRALORIA

OFICINA

GENERAL OE LA REPÚBLICA JURIDIOA Página 3 de 21

Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Contralora Delegada Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. 1.5.3. ¿Conforme con lo anterior, es preciso definir cuál es la etapa subsiguiente a la etapa de investigación? 1.5.4. ¿Qué diligencias comprende esta etapa posterior y que sucede con las pruebas

que no fueron decretadas ni practicadas dentro de la etapa de investigación? 1.6. ¿En qué casos se aplica el artículo 45 de la Ley 610 de 2000 y en qué otros, el término del artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, a la luz de la sentencia del Consejo de Estado por acción de cumplimiento? 1.7.¿Es procedente para el caso de excederse en los términos de los artículos 45, 46 de la Ley 610 de 2000, aplicar el control difuso de constitucionalidad en aras de materializar los principios de favorabilidad y el debido proceso? 1.8. ¿Si el legislador no otorgó efecto preclusivo al término señalado en el artículo 45 de la Ley 610 de 2000 y si se lo otorgó al artículo 107 de la Ley 1474 de 2011¿ Cómo armonizar las dos normas a la luz de la hermenéutica jurídica y frente a las facultades constitucionales otorgadas a las contralorías? 1.9. ¿Si la sección Quinta del Consejo de Estado señaló en el Auto que resuelve la solicitud de aclaratoria de sentencia de fecha 15 de septiembre de 2016 que " en momento alguno está colegiatura se pronunció respecto de sus alcances" haciendo referencia al artículo 45 de la Ley 610 de 2000, debe entenderse que la "interpretación a que se hace referencia en la Circular No, 020 del 30 de noviembre de 2016, corresponde a la interpretación que ha adoptado la Contraloría General de la República para que las dependencias encargadas de tramitar indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal consideren los términos procesales allí señalados

como "imperativo cumplimiento"? 1.10. ¿Si la sección quinta del Consejo de Estado señaló en el auto del 15 de septiembre de 2016 que esta sala no se pronunció respecto de los alcances del artículo 107 de la Ley 1474 de 2011" debe entenderse que la interpretación que ha adoptado la Contraloría General de la República en la Circular No. 020 de 30 de noviembre de 2016 del artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 consiste en que esta "sólo alude al decreto de pruebas que se dicta luego de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal", para que sus dependencias encargadas de tramitar indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal la apliquen en esos precisos términos? 1.11.¿Frente a los procesos de responsabilidad fiscal ordinarios que se tramitan en la actualidad y respecto de los que han transcurrido más de 3 meses desde la fecha de expedición del auto de apertura y sin haberse proferido un auto de prórroga por 2 meses Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA X JURIDICA Página 4 de 21

Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Contralora Delegada Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. más como lo dispone el artículo 45 de la ley 610 de 2000, en caso de ser imperativo proceder a proferir una de las decisiones a las que hace alusión el artículo 46 de la Ley

610 de 2000, es posible valorar los medios probatorios decretados y practicados con posterioridad a dicho período? O estos deben ser considerados como inexistentes o viciados de nulidad al tenor de los artículos 30 y 36 de la ley 610 de 2000? 1.12. ¿frente a los procesos de responsabilidad fiscal ordinarios que se tramitan en la actualidad y respecto de los que han transcurrido más de 3 meses y menos de 5 meses desde la fecha de expedición del auto apertura, es procedente proferir un auto de decreto de pruebas y para su práctica aplicar los términos que señala el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011?

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucióni, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y

las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. 'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA

OFICtNA

GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIDICA Página 5 de 21

Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Contralora Delegada Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición

institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Considera este Despacho pertinente realizar el análisis de los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000, en armonía con el artículo 107 de las Ley 1474 de 2011. Para estos efectos es importante traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia proferida dentro de la acción de cumplimiento No. 25000-23-41-000-2016-01063-01. Se indica en dicha providencia que no existe la subrogación del artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 y que en tal virtud los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000 son aplicables. Fundamenta tal afirmación el Consejo de Estado indicando que "la norma objeto de estudio de la Ley 1474 de 2011, si bien, amplía al término probatorio contiene condicionamientos que dejan entrever que solo alude al decreto de pruebas que se dicta luego de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. A la anterior conclusión se arriba, luego de establecer que previa a esta etapa, en efecto como lo menciona la parte demandada, se recolectan pruebas necesarias para dictar auto de apertura o de archivo; sin embargo, en estricto sentido en la indagación preliminar no se dicta auto que decrete pruebas y mucho menos se notifica el mismo. De acuerdo con lo expuesto y partiendo del hecho que la Ley 1474 de 2011 al ampliar

el término probatorio a 2 años, señaló que su conteo inicia "a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta", lo que se debe concluir es que en las instancias en las cuales no se dicta esta providencia, no habrá lugar a la aplicación de dicha ampliación de la oportunidad legalmente prevista a efectos de practicar las pruebas debidamente decretadas, tal y como ocurre en la indagación preliminar, instancia que no prevé el decreto de pruebas, se insiste, si bien, para dictar el auto de archivo o de apertura de la investigación se requieren de elementos probatorios, no es imperioso dictar la providencia que las decrete y tampoco su notificación." LA DEROGACIÓN Y LA SUBROGACIÓN. CONCEPTOS Y EFECTOS. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA 1 OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA Página 6 de 21

Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Contralora Delegada Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

El Código Civil establece la derogación de las leyes y en el artículo 71 y determina que esta podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial. A su vez en el artículo 72 del mismo ordenamiento determina que la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. La Corte Constitucional al referirse al tema manifiesta que "Los artículos 71 y 72 del Código Civil, autorizan la derogatoria tácita, especificando que existe y opera, cuando la norma anterior sobre una misma materia es contraria a las disposiciones de la nueva ley. Los artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 1887, de otro modo, imponen a las autoridades judiciales en materia de interpretación legal, reconocer que la ley posterior prevalece sobre la ley anterior y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior. A su vez, que una ley puede derogarse por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. También puede producirse la sustitución de una norma por otra posterior que es una forma de derogación que se ha llamado por la teoría jurídica, subrogación. Es claro entonces que

las leyes nuevas derogan las anteriores que les sean contrarias, y que la derogatoria es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogatoria, tácita o expresa, por lo tanto, es un fenómeno de teoría legislativa donde no sólo juega lo jurídico sino la conveniencia político-social." B-(Subrayado fuera de texto).

LEY 610 DE 2000, ARTÍCULOS 45 Y 46.- LEY 1474 DE 2011, ARTÍCULO 107.

El artículo 45 de la Ley 610 de 2000 de 2000 determina que el término para, decretar y practicar las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes, recibir exposición libre y espontánea, nombrar apoderado de oficio, vincular al proceso a la compañía de seguros, será de tres (3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más, cuando las circunstancias lo ameriten, mediante auto debidamente motivado. La Corte Constitucional en tal sentido, indicó que "El proceso se inicia formalmente con el auto de apertura del proceso, el cual debe ser notificado a los presuntos responsables 8 Corte Constitucional C241 de 2014. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL rJE LA REPÚBLICA LURiDICA Página 7 de 21

Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Contralora Delegada Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y

Jurisdicción Coactiva. (artículos 39 y 40). Conocida la existencia del proceso en su contra, el implicado será escuchado en declaración libre y espontánea y de no ser posible su comparecencia se le nombrará apoderado de oficio (artículos. 42 y 43); así mismo, el investigado podrá controvertir las pruebas recaudadas y solicitar la práctica de aquellas que considere conducentes. Si su solicitud de pruebas le es denegada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra tal decisión (artículos 24 y 32). También podrá proponerse la nulidad de la actuación por falta de competencia del funcionario que dirige la investigación o por violación del debido proceso y del derecho de defensa del implicado; contra el acto resolutorio de las nulidades propuestas proceden los recursos de reposición y apelación (artículos 36 y ss). 3.5.2. Ahora bien: si de acuerdo con las pruebas practicadas durante la actuación, está demostrado objetivamente el daño o perjuicio patrimonial del Estado y existen serios indicios que comprometan la responsabilidad del implicado, se proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal (artículo 48), del cual se dará traslado al presunto responsable para que presente sus argumentos de defensa y solicite y aporte las pruebas que pretenda hacer valer. El juez procederá a decretar las pruebas solicitadas y las que considere conducentes y, si rechaza la solicitud de pruebas, el implicado podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra tal decisión (artículo 51). Una vez practicadas las pruebas pertinentes se proferirá el fallo que declara la existencia o

inexistencia de responsabilidad fiscal (artículos 53 y 54) contra el cual procederán los recursos señalados por el Código Contencioso Administrativo. En firme, la providencia que declare la responsabilidad fiscal, será demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa, según el artículo 59, objeto de la demanda de inconstitucionalidad en el presente caso. "9 De acuerdo con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 610 de 2000, las diligencias mencionadas se surten en el término de tres (3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más. Con la expedición de la ley 1474 de 2011, el proceso de responsabilidad fiscal fue modificado por el legislador a quien de conformidad con el Ordenamiento Constitucional, le corresponde tal atribución. En el capítulo VIII, Sección Primera de esta normativa, se incluyen reformas al proceso ordinario de responsabilidad fiscal y se crea el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, en la Subsección 2 se introducen modificaciones al procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal y en la Subsección 3, se establecen las disposiciones comunes a ambos procesos. 9 C 557 de 2001. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA E (cid:9) PÚI 1 FITD4ICA Página 8 de 21 Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Contralora Delegada Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Dentro de las modificaciones a la regulación del procedimiento ordinario de

responsabilidad fiscal, encontramos inserto el artículo 107, que determina la preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal. Recuérdese que la norma mencionada señala que los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año. Ahora bien, en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelante por el trámite ordinario, tenemos que el artículo 24 de la Ley 610 de 200010, determina que el investigado o quien haya rendido versión libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o de igual manera aportarlas. En este orden, tenemos una primera etapa probatoria, después de rendida la versión libre por los implicados y de acuerdo con lo establecido en los artículos 50 y 51 ibídem, los presuntos responsables fiscales dispondrán de un término de diez (10) días contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación o del recibo del aviso para presentar, solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer en el proceso. Vencido el término de traslado del auto de imputación, el funcionario competente ordenará mediante auto la práctica de las pruebas solicitadas o decretará de oficio las

que considere pertinentes y conducentes, por un término máximo de treinta (30) días. En este orden jurídico, vemos que la Ley 610 de 2000 prevé dos momentos procesales para decretar pruebas, esto es antes y después del auto de imputación. Se considera entonces que en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelante por el trámite ordinario, los dos años de preclusividad probatoria inician desde el día siguiente a la notificación del auto que decrete las pruebas, bien sea éste el auto de apertura del proceso u otra providencia. Ahora bien, no puede confundirse el plazo para la práctica de pruebas con el término del proceso de responsabilidad fiscal, pues recuérdese que la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, determina las actuaciones procesales a adelantar Artículo 24. Petición de pruebas. El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las 10 pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

ONTRALO I

C

R i INA

GENERAL DE LA REPÚSUCA(cid:9) CA Página 9 de 21 Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Contralora Delegada Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

en el mismo, tales como el decreto y práctica de pruebas, los impedimentos y recusaciones, las nulidades y su saneamiento, como también las consecuencias de la declaratoria de responsabilidad fiscal, bien sea que el mismo se tramite por la vía ordinaria o verbal y de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la misma disposición legal, el término del mismo es de cinco (5) años. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la subrogación es la sustitución de una norma por otra posterior, se considera que el artículo 45 de la ley 610 de 2000 no fue subrogado, sino que aplica en los casos en que en el auto de apertura no se decretaron pruebas y en cambio el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 aplica cuando se decretaron pruebas en el auto de apertura o luego de éste. El Alto Tribunal Administrativo considera que el artículo 45 de la Ley 610 de 2000, se encuentra vigente y debe aplicarse.

3.1. SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO. EFECTOS EN EL TIEMPO.

APLICACIÓN A PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL CUYO AUTO DE APERTURA HAYA SIDO PROFERIDO CON ANTERIORIDAD A LA EXPEDICIÓN DE LA REFERIDA SENTENCIA. ARTÍCULO 45 DE LA LEY 610 DE 2000. ARTÍCULO 107

DE LA LEY 1474 DE 2011, A LA LUZ DE LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

POR ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO.

En la providencia proferida dentro de la acción de cumplimiento No. 25000-23-41-0002016-01063-01, se ordena a la Contraloría General de la República que, mediante el

mecanismo más célere y eficaz, informe a las dependencias encargadas del trámite de los procesos de responsabilidad fiscal que el artículo 45 de la Ley 610 de 2000 no fue subrogado por el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, por tanto, su aplicación y atención resulta de obligatorio cumplimiento, como también sucede con el artículo 46 de la misma Ley 610 de 2000. En lo que respecta a la norma constitucional que regula la acción de cumplimiento, la Ponencia para Segundo Debate ante la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, se dijo que "la acción de cumplimiento tiene el propósito de combatir la falta de actividad de la administración. Son frecuentes los casos en los cuales pese a existir un clarísimo deber para que las autoridades desarrollen una determinada acción de beneficio particular o colectivo, las mismas se abstienen de hacerlo. El particular afectado podría entonces acudir a esta acción para exigir el cumplimiento del deber omitido" (Gaceta Constitucional No. 57)."" 11 Corte Constitucional o1547 de 1998. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co

CCOONNTTRRAALLOORRÍAA OFICINA

Í LA REPÚBLICA JURIGICA Página 10 de 21

Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Contralora Delegada Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Nótese que en el caso en estudio, la CGR, no estaba incumplimiendo un precepto

normativo, sino interpretando una ley posterior y en tal sentido dando plena aplicación a la misma. Así las cosas y en razón a lo establecido en los ordenamientos legales como el anterior Código Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, todos los actos proferidos antes de la referida sentencia gozan de presunción de legalidad, pues en las voces del artículo 88 de este ordenamiento, los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. Ha enseñado la Corte Constitucional que "La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual."12 De acuerdo con lo expuesto los actos administrativos proferidos antes de la expedición de la sentencia No. 25000-23-41-000-2016-01063-01 de 16 de agosto de 2016, gozan de plena validez, toda vez que fueron proferidos con fundamento en disposiciones legales sobre las cuales no existía pronunciamiento de ningún tribunal. Así las cosas,

las providencias que fueron dictadas en su debida oportunidad procesal, fueron expedidas con el cumplimiento de todos los requisitos para su expedición y corresponde a quien las cuestione ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo desvirtuar su legalidad a través de los medios de acción establecidos en la ley. Es importante señalar que la sentencia del Consejo de Estado, no hizo alusión alguna a la legalidad de dichos actos administrativos, por la aplicación del artículo 107 de la Ley 1474 de 2011. Es procedente aclarar que el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 está referido a la preclusividad de los plazos en el proceso y de que las pruebas practicadas fuera de esos plazos carecen de validez, ello no entraña nulidad, sino la consecuencia de que o serán valoradas. 12 Corte Constitucional C069 de 1995. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

GENERAL De LA REPÚBLÍICA I (J>L71111AA Página 11 de 21

Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Contralora Delegada Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. De otro lado, tampoco se considera que haya operado en este caso el decaimiento del acto administrativo, el cual es definido por la misma Corporación como el "que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico. Cuando se declara la inexequibilidad de una norma

legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bi