CGR - Concepto 0029 de 2019

) CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGD 28-02-2019 08:13

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0021665 Fol:4 Anex:0 FA:0

GENERAL DE LA REPÚBLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO ADRIANA PAOLA SERRANO

ASUNTO CONCEPTO SOBRE NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA

OBS 2019EE0021665 1111111111111111111111111111111111111111111111

CGR—OJ0 2 9 - 2019

80112Bogotá D.C., Señora

ADRIANA PAOLA SERRANO

a.paola87@gmail.com Referencia: Radicado Interno: 2019ER0004749 del 21/01/19 — 2019-151022-82111CO

Tema: NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DENTRO DEL PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL.

Respetada señora Adriana:

1. Antecedente La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', donde plantea los siguientes interrogantes: "Ante una citación física (allegada a domicilio) para notificarse personalmente para ser informado sobre la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal de doble instancia, ¿esa notificación únicamente puede hacerse presencialmente en la oficina de la CGR o la notificación puede hacerse mediante correo electrónico? De ser así, ¿a qué dirección de correo electrónico podría notificarse el citado?

En caso que únicamente pueda hacerse la notificación en físico en la oficina

de la CGR, el notificado/citado puede acudir con abogado".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia

de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la notificación electrónica mediante Conceptos tales como: 20141E0174340 del 23 de diciembre de 2014;

2015EE0115832 del 14 de septiembre de 2015; 026 de 2016 y 242 de 2016.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Es jurídicamente viable realizar por medios electrónicos la notificación del auto de apertura de un proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta por el trámite ordinario? 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

3 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3 Lo primero que debe puntualizarse es que el proceso de responsabilidad fiscal se adelanta a través de dos trámites, el verbal9 y el ordinario. El primero está regulado en la Ley 1474 de 2011 y el segundo en la Ley 610 de 2000, con las modificaciones introducidas por la primera disposición legal citada. En el proceso de responsabilidad que se adelanta por el trámite verbal, las notificaciones de las decisiones se realizan en forma personal, en subsidio de ésta por aviso y por conducta concluyente. En lo que atañe al proceso de responsabilidad fiscal que se lleva a cabo por el trámite

ordinario, el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública", dentro del acápite denominado "Modificaciones a la regulación del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal", dispone lo siguiente: "Artículo 106. Notificaciones. En los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 únicamente deberán notificarse personalmente las siguientes providencias: el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia; para estas providencias se aplicará el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011. Las demás decisiones que se profieran dentro del proceso serán notificadas por estado". De la lectura de la norma, se infiere que hay actuaciones que se notifican personalmente, convirtiéndose en la excepción ya que de manera categórica la disposición legal señala que todas las demás actuaciones sean notificadas por estado. Luego, de tener lugar la notificación electrónica dentro del proceso de responsabilidad fiscal, esta solo podrá utilizarse en los mismos eventos de la notificación personal, es decir, el auto de apertura, el auto de imputación y el fallo de primera o única instancia. Nótese como la misma disposición legal advierte que para estas providencias se aplicará el procedimiento de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyo artículo 67 dispone lo siguiente: "Artículo 67. Notificación personal. (...) En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. 9 ARTÍCULO 97. PROCEDIMIENTO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal que crea esta ley cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. En todos los demás casos se continuará aplicando el trámite previsto en la Ley 610 de 2000. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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4 El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera. (...)".

A su vez el artículo 68 del mismo ordenamiento señala que para efectos de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo

electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días. De no comparecer el interesado a notificarse trascurridos los cinco (5) días del envío de la citación, se procederá tal como lo ordena el artículo 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, por aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. En este orden jurídico, la Ley 1437 de 2011, determina que la notificación de las decisiones podrá hacerse personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el administrado para notificarse y que la formalidad de dicha diligencia dependerá en primer lugar, del conocimiento que se tenga sobre la dirección del interesado Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5 De otro lado, el artículo 116 de la Ley 1474 de 2011, establece la utilización de los medios tecnológicos en el proceso de responsabilidad fiscal, y en cuanto a la notificación de las decisiones, el inciso segundo de esta disposición legal, señala: "Las decisiones podrán notificarse a través de un número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente." Cabe precisar que esta disposición aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten por el procedimiento verbal y por el ordinario, en razón a la ubicación normativa en el contexto de la Ley 1474 de 201110. Adicionalmente, cabe anotar que la notificación por medios electrónicos se encuentra

regulada de manera expresa en la precitada Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: "Artículo 56. Notificación electrónica. Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación. Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación el interesado podrá solicitar a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad con los otros medios previstos en el Capítulo Quinto del presente Título. La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración". Es preciso aclarar que es posible la aplicación de normas de la precitada Ley en el proceso de responsabilidad fiscal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", el cual señala en relación con la remisión a otras fuentes normativas, que "en los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo (...) en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal". De lo hasta ahora expuesto resulta claro que es posible la notificación por medios electrónicos siempre y cuando así lo haya aceptado el administrado, para lo cual deberá obrar en el expediente manifestación en tal sentido, con la indicación por parte de aquel del correo donde recibirá las notificaciones. '° Se regula esta disposición en la Subsección 3. Disposiciones comunes al procedimiento ordinario y al procedimiento verbal

de responsabilidad fiscal, de la Sección Primera, del Capítulo Octavo de la Ley 1474 de 2011. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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6 En el presente caso, se trata de una decisión que debe notificarse en forma personal ya que es el auto de apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal, en cuyo caso, si el órgano de control fiscal tiene datos suficientes para ubicar al investigado, podrá notificarlo personalmente así: 1.P or citación. Constituye la regla general

2. Por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación.

3. Por correo electrónico. Siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera e indique el correo electrónico.

Cabe precisar que si se trata de una decisión que deba notificarse personalmente y la CGR no tiene los datos que requiere para ubicar al investigado, debe publicar la citación en su página web y en un lugar de acceso al público por el término de cinco (5) días, y si el interesado no se presenta, deber publicar de la misma manera el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, advirtiendo que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso. Por la anterior, es posible la notificación electrónica dentro del proceso de responsabilidad fiscal en los mismos eventos en que procede la notificación personal. Sin embargo, en caso de que la peticionaria quiera que se le notifique el auto de

apertura presentándose en la sede respectiva del órgano de control, puede hacerlo sin necesidad de apoderado, pero de tenerlo, nada impide que acuda a la diligencia. En relación con la necesidad de representación legal por parte del presunto responsable, ha previsto la Ley 610 de 2000, lo siguiente: "Artículo 42. Garantía de defensa del implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado. En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado". (Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 131 de 2002.) "Artículo 43. Nombramiento de apoderado de oficio. Si el implicado no puede ser localizado o citado no comparece a rendir la versión, se le nombrará apoderado de oficio con quien se continuará el trámite del proceso. Para este efecto podrán designarse miembros de los consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho legalmente reconocidas o de las listas de los abogados inscritos en las listas de Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 auxiliares de la justicia conforme a la ley, quienes no podrán negarse a cumplir con este mandato so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes". "Artículo 49. Notificación del auto de imputación de responsabilidad fiscal. El auto de imputación de responsabilidad fiscal se notificará a los presuntos responsables o a sus apoderados si los tuvieren y a la compañía de seguros si la hubiere, en la forma y términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo. Si la providencia no se hubiere podido notificar personalmente a los implicados que no estén representados por apoderado, surtida la notificación por edicto se les designará apoderado de oficio, con quien se continuará el trámite del proceso. Para estos efectos, se aplicará lo dispuesto en el artículo 43". Tal como lo señala el artículo 42 antes citado, el presunto responsable fiscal puede comparecer al proceso de responsabilidad fiscal sin que cuente con apoderado, hasta antes de que se le formule la imputación, es decir antes de proferirse el auto de imputación, quiere ello significar que son válidas las actuaciones surtidas en tal forma, pero no podrá dictarse el auto de imputación si el implicado no ha sido escuchado previamente dentro del proceso, en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. Como se puede observar, el apoderamiento está sujeto a la voluntad del presunto responsable cuando este comparece al proceso de responsabilidad fiscal, pero si no

lo hace, será obligatoria la designación de un apoderado de oficio antes de proferirse el auto de imputación de responsabilidad fiscal, para que el proceso siga su curso.

5. Conclusiones El artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, dispone que en los procesos de responsabilidad fiscal únicamente deberán notificarse personalmente el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal, y el fallo de primera o única instancia. Además señala que para estas providencias se aplicará el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011.

El artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, señala que la notificación personal podrá hacerse por medio electrónico siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera. El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal en el procedimiento ordinario se notificará personalmente por citación, que constituye la regla general, en subsidio, por aviso, si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, o por correo electrónico, siempre y cuando el interesado autorice ser notificado de esta manera e indique el correo electrónico. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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8 Para notificarse del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal no se requiere apoderado pues es válida la actuación así surtida, pero no podrá dictarse el auto de imputación si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente

dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. (Artículo 42 de la Ley 610 de 2000). Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO R(cid:9) ODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arena

Radicado: 2019E R0004749

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia