CGR - Concepto 0030 de 2020

Contraloria General de la Republica :: SGD 27-03-2020 12:54

Al Contestar Cite Este No.: 2020EE0035703 Fol:4 Anex:2 FA:2

ORIGEN 80112-0FICINA JURiDJCA / JULIAN MAURICIO RUIZ ROORIGUEZ

DESTINO MILDRETH VALENCIA PARRA

ASUNTO CONCEPTO

OBS 3 0

CGR - OJ -_____Ü __ de 2020 2020EE0035703 111111111111111111 I II IIIIIII I III IIIIIIIIIII III

___;:::;__ 80112o.e., Bogotá Señora

MILDRETH VALENCIA PARRA

Presidente Sindicato Nacional de Servidores Públicos de Colombia - SINDICOLOMBIA Carrera 59 # 26-70 Edificio DANE/CAN Interior 1 sindicolombia@dane.gov.co La ciudad.

Referencia: Respuesta a su oficio electrónico radicado en la CGR con Sigedoc 2020ER0010919 - Sipar 2020-172608-82111-CO Tema: Control fiscal a recursos públicos - Provisión de empleos vacantes Respetada señora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1 la cual procedemos a responder a continuación:

,

1. Antecedente.

En su oficio formula la siguiente consulta: "PRIMERO. Al inicio de cada año, se tramitan ante el Ministerio de Hacienda el presupuesto de funcionamiento para el año siguiente de todas las entidades del Estado Colombiano, de acuerdo con la cantidad de empleados de carrera administrativa, libre nombramiento y remoción y provisionalidad.

SEGUNDO. Por naturaleza del empleo público, a lo largo del año, algunos empleados públicos con este tipo de vinculación laboral renuncian, se van a otras entidades por concurso de méritos, fallecen o se pensionan dejando vacantes los empleos respectivos; por lo que a través de la Ley 909 de 2004 la legislación colombiana ha facultado al nominador de la entidad para surtir bajo la modalidad de encargos, cuyo derecho preferencial son los funcionarios de carrera administrativa y en segundo 1 Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C. . Colombia Página 1 de 7 lugar mediante provisionalidad, las vacantes de dichos empleos y garantizar así el adecuado funcionamiento y la misión de la entidad. TERCERO. En el caso en que una entidad del Estado, durante una o más vigencias haya solicitado presupuesto al Ministerio de Hacienda para funcionamiento, gastos de personal y en estas vigencias omitió la provisión de empleos vacantes mediante la modalidad de encargo y provisionalidad, y que estos empleos representan una cifra considerable de planta.

PETICION: Por lo anteriormente expuesto, de manera respetuosa solicitamos la siguiente información: 1. ¿La Contraloría General de la Nación tiene competencia para realizar acciones de

vigilancia frente a la disposición de estos recursos? 2. ¿Qué disposición legal se le da al presupuesto asignado y no ejecutado durante varios meses, por omitir el proceso de provisión de empleos mediante encargo y provisionalidad de los empleos que fueron quedando vacantes por concepto de renuncias, se van a otras entidades por concurso de méritos, fallecimientos y pensión dentro de la vigencia? 3. ¿Existen términos en la ley para que se provean los empleos vacantes en una entidad del Estado de tal manera que asegure el principio de eficiencia de la administración pública? "

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implícada(s).

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisado el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría) se encontró que en concepto radicado 2015EE0048280 de fecha 21 de abril de 2015, en el cual respecto de la provisión de empleos en plantas temporales regidos por la Ley 909 de 2004 se mencionó:

"Ahora bien, atendiendo la inquietud formulada por el consultante, en relación con el tipo de recursos presupuéstales que pueden ser comprometidos para amparar la iniciativa de creación de planta de empleos de carácter temporal, pasa esta Oficina a revisar las previsiones legales en torno al presupuesto de gastos, específicamente, los denominados gastos de funcionamiento y los recursos de inversión. En primer lugar, es oportuno precisar que el presupuesto de gastos es el estimativo de gastos autorizados para la vigencia fiscal, clasificados en funcionamiento, servicio de la deuda e inversión a nivel de programas y subprogramas. A su vez, los gastos de funcionamiento son todas las erogaciones necesarias para el normal desarrollo de las actividades administrativas, técnicas y operativas de los órganos incorporados en el presupuesto nacional o territorial, según sea el caso. Estos gastos se agrupan en gastos de personal, gastos generales, transferencias corrientes, transferencias de capital y gastos de comercialización y producción."

4. Problema Jurídico. 4 º Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000

5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica

de cual uier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7 ¿ Tiene la contraloría General de la República competencia para realizar acciones de vigilancia sobre los recursos destinados para la provisión de los empleos públicos? 4.1. Control fiscal sobre recursos públicos - Acto legislativo 4 de 2019 En primer lugar se subraya que a partir del Acto Legislativo 4 de 2019, surge una modificación normativa de los artículos 267 y 268 constitucionales que han sido el fundamento para el ejercicio de la función pública de la vigilancia y control fiscal posterior y selectivo ejercido por la Contraloría de la República. Obsérvese que el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019 dispone: "ARTICULO 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloria General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el. ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloria General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser

preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de c_ontrol. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales. La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. ( ... )" (Negrillas y subrayas fuera de texto) Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 7 Concordante con lo anterior, el artículo 272 de la Constitución Política modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019, señala: ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. ( ... )" (Negrillas y subrayas fuera de texto) Ello quiere decir que el Acto Legislativo 4 de 2019 señala la potestad de la CGR para ejercer la vigilancia y el control fiscal en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos, el cual será ejercido de forma preferente, dejando sometidas las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República a la expedición de la correspondiente regulación legal. Por lo que una vez se expida la regulación del Acto Legislativo 4 de 2019 tendrá que hacerse el estudio de las posibles modificaciones por las facultades constitucionales, mientras tanto se efectuaran los análisis con las normas que actualmente siguen vigentes. Acerca de las competencias para el control y vigilancia fiscal de los recursos públicos los artículos 4 y 5 de la Ley 42 de 1993 establecen:

"ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles. Este será ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, los auditores, las auditorías y .'as revisor.'as fiscales de .'as empresas públicas municipales, conforme a los procedimientos, sistemas, y principios que se establecen en la presente Ley. 9 ARTÍCULO So. Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacional se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal. 9 Aparte tachado y en cursiva 'las revisarías fiscales de las empresas públicas municipales' declarado INEXEOUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-320-94 del 14 de julio de 1994, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. -Aparte tachado 'los auditores, las auditorías' declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-53493 del 11 de noviembre de 1993, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página S de 7 Para el ejercicio del control posterior y selectivo las contralorías podrán realizar las diligencias que consideren pertinentes." En afinidad con los anteriores artículos, los artículos 49 y 65 de la misma Ley 42 de 1993 prescriben: "ARTÍCULO 49. La Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Excepcionalmente y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la presente Ley, ejercerá control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial. (. .. ) ARTÍCULO 65. Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente Ley. Les corresponde a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales la organización y funcionamiento de las contralorías que haya autorizado la ley."

5. Conclusiones.

El Acto Legislativo 4 de 2019 modificó los artículos 267,268 y 272 constitucionales señalando la potestad de la CGR para ejercer la vigilancia y el control fiscal en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos, el cual será ejercido de forma preferente, dejando sometidas las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República a la expedición de la correspondiente regulación legal. Competencias de vigilancia y control fiscal que actualmente encuentran su reglamentación en la Ley 42 de 1993. De tal contexto normativo se colige que la Contraloría General de la República por

regla general tiene competencia para realizar acciones de vigilancia y control fiscal sobre los recursos públicos destinados para la provisión del empleo público, existiendo una concurrencia con las contralorías departamentales, distritales y municipales que realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política y el artículo 65 de la Ley 42 de 1993. De acuerdo a lo explicado, en caso que conozca usted un hecho concreto (condiciones de modo, tiempo y lugar) sobre manejo de recursos públicos que amerite una investigación por parte de la Contraloría General de la República o de una contraloría territorial, se le invita a formular la queja o denuncia ante estas entidades, para que se surta la actuación que corresponda. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7 En el caso de la preguntas número dos y tres de su consulta se pasa a dar traslado por competencia al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública respectivamente, conforme lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011. fidtatmente, - - ¿ . _-:> JfiIÓt@ÍZ§6UEZ Director Oficina Jurídica Anexo: En dos (2) folios los traslados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública.

• fi Revisó: Lucenith Muñoz Aren3"

e firoyectó: Andrés Ramírez Guacfifiemfi·· Nfi. Sigedoc 2020ER0010919 -Sipar 2020-172608-82111-CO TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7