CGR - Concepto 0031 de 2018

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - - 031

CGR-OJde 2018

80112Contraloria General de la Republica SGD 09-03-2018 10:11

Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0029792 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO RAUL ENRIQUE VERGARA ALVIZ

Bogotá D.C., ASUNTO CONCEPTO CONTROL FISCAL SOBRE AUXILIO PARLAMENTARIO ANTERIOR A 1991

OBS 201 8EE0029792(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111 III

Señor

RAÚL ENRIQUE VERGARA ALVIZ

conciliacionyarbitraje17@gmail.com Referencia: Radicado interno 2018ER0006403 y 2018-131344-82111-00

Tema:(cid:9) CONTROL FISCAL SOBRE AUXILIO PARLAMENTARIO AUTORIZADO

ANTES DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1991.

Respetado señor Vergara: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-, recibió la consulta referenciadal, la cual, se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes. "El peticionario formula los siguientes interrogantes: "Hasta dónde va la vigilancia fiscal de la CGR en el caso de los auxilios parlamentarios autorizados antes de la Constitución de 1991, en aquellos casos donde no existe asociación del Estado con particulares, y que siendo el auxilio un aporte se vuelva una bolsa común con los recursos privados.

Coloco caso hipotético: Una Asociación gremial que tiene un capital producto de los

aportes entregados por sus asociados, fue objeto de un auxilio parlamentario para la compra de una sede. Hasta donde llega la vigilancia fiscal de la CGR?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Se trata de un derecho de petición en la modalidad de consulta, para el cual la ley ha fijado un término de respuesta de treinta (30) días (artículos 13 y 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por él artículo 1 de la Ley 1755 de 2015) Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplinliento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación

de la Contraloría Generaf'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Se indica al peticionario que esta Oficina, no ha emitido pronunciamientos sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones Jurídicas.

En primer lugar, resulta necesario determinar la normatividad aplicable a la situación que constituye el objeto de la consulta, ya que, se trata de auxilios parlamentarios autorizados aparentemente en vigencia de la Constitución Política de 1886.

2 República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 8 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...)

16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • wvvw.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

3 Teniendo en cuenta que el auxilio fue autorizado en vigencia de la derogada Constitución Política de 1886, en virtud de lo dispuesto en el artículo 380 de la Carta Constitucional de 1991, al señalar que, "queda derogada la Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas (...)", y advirtiendo que el control fiscal también fue objeto de varios cambios9 con la expedición de esta última; así como la figura de los

auxilios parlamentarios, es precisó traer a colación el siguiente extracto jurisprudencial como ayuda para determinar el régimen jurídico aplicable al caso objeto de consulta. La Corte Constitucional, señaló lo siguiente: "Así, la Corte Constitucional en copiosa jurisprudencia10 ha explicado que los aspectos atinentes a la forma de las disposiciones anteriores a la actual Constitución, a diferencia de su contenido material, se rigen por las disposiciones de la Carta Política vigente al momento de su expedición, es decir, se rigen por la Constitución de 1886. Por el contrario, esta Corporación ha establecido claramente, que los aspectos relativos al contenido material de las normas anteriores a la actual Carta, se deben controlar en referencia con lo dispuesto en la Constitución de 1991. Al respecto, ha manifestado la Corte: "[...] los aspectos de forma de una norma expedida con anterioridad a la actual Constitución se rigen, contrariamente al contenido material'", por las disposiciones superiores vigentes en el momento de su creación12"13. Cuando el estudio de constitucionalidad recae sobre la materia de las normas, se torna indispensable confrontar la preceptiva demandada con los contenidos de la nueva Constitución, debiéndose verificar si a la luz del Estatuto Superior vigente en el momento de adelantar el análisis de constitucionalidad las disposiciones impugnadas tienen vocación de subsistir. (...). 2.1.3 También se ha establecido que para que el estudio abstracto de constitucionalidad de normas legales anteriores a la actual Carta proceda en cuanto al contenido de las mismas, es necesario que tales preceptos se encuentren vigentes al momento de la demanda, o que de estar derogadas, se encuentren produciendo

efectos jurídicos. En este sentido ha afirmado la Corte: "Ahora bien, como tales normas constitucionales, para poder ser objeto de control de constitucionalidad, han de estar actualmente vigentes o produciendo efectos, en relación con su contenido la Constitución de 1991 es el parámetro de controll4"15. En ese orden de ideas, si bien es cierto que el auxilio fue autorizado con antelación a la expedición de la Constitución de 1991, si aquel aún estuviera surtiendo sus efectos, aquel sería objeto de control a la luz de las más recientes disposiciones constitucionales. En otro aparte jurisprudencial, se señala lo siguiente: 9 Al respecto se puede consultar la Sentencia C 103 de 2015. 1° Ver Sentencias C-647 de 1997, C-646 de 2002 y C-061 de 2005, entre otras. "Ver Sentencia C-955/01 12 Ver entre otras las Sentencias C-099/91, C-416 de 1992, C-555/93, C-176/96, C-647/97 13 Sentencia C-646 de 2002 14 Sentencia C-061 de 2005. 15Corte Constitucional. C 324 de 2009. M. P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2009. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 99, cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 "En efecto, tratándose de un punto de fondo como el que nos ocupa, la nueva Carta cubre retrospectivamente y de manera automática toda la legalidad preexistente, impregnándola con sus dictados superiores"16. La Constitución Política de 1991, en relación con los auxilios parlamentarios, estableció en el artículo 355, lo siguiente: "Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia". La norma en su primer inciso trae una prohibición general al Gobierno de autorizar auxilios, sin embargo, el segundo inciso consagra una excepción y es en razón del objeto contractual a pactar con una entidad privada sin ánimo de lucro, el cual, debe contemplar un programa o actividad de interés público que guarde relación con los planes de desarrollo. En relación con el control fiscal que se ejerce sobre las entidades privadas sin ánimo de lucro, estas se constituyen en sujetos de control fiscal al tenor de lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Ley 42 de 1993, sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, los cuales consagran lo siguiente: "Artículo 2. Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y

demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República. Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente Ley, las entidades enumeradas en este artículo. (...)". Artículo 3. Son sujetos de control fiscal en el orden territorial los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal y las entidades de este orden enumeradas en el artículo anterior. Para efectos de la presente Ley se entiende por administración territorial las entidades a que hace referencia este artículo". Corte Constitucional. Sentencia C-221/92. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Bogotá D.C., mayo 29 de 1992. 16 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 Habiendo establecido que el auxilio objeto de estudio debe analizarse a la luz de la Constitución Política de 1991, y que el beneficiario de aquel por el hecho de manejar recursos públicos automáticamente se convierte en sujeto de control fiscal, se procederá a determinar cómo se ejerce este para lo cual se reseña lo pertinente del Concepto 018 del 16 de febrero de 2018 de la Oficina Jurídica: "El artículo 267 de la Carta Constitucional, señala lo siguiente:

"El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. (...)". En relación con las contralorías territoriales, consagró lo siguiente: "Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. (... )". En relación con la precitada normatividad se encuentra el siguiente aparte jurisprudencial: "Señaló dentro de las características constitucionales de gestión fiscal, su posibilidad de ejercicio "en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada yen la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico"17. Resulta claro hasta ahora que siempre que se estén administrando recursos públicos, debe haber vigilancia fiscal por parte del órgano correspondiente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, "(...) El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades

privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia". Mediante el Decreto 092 de 2017, se reglamentó la contratación con las entidades a las que alude el precitado artículo, es así como dispone el artículo 1° lo siguiente: "Corte Constitucional. Sentencia C-374/95. M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá D.C., agosto 24 de 1995. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 "Artículo 1. Objeto. El objeto del presente decreto es reglamentar la forma como el Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal contrata con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política. (...)". En relación con el control fiscal que se ejerce sobre este tipo de contratos, señala el artículo 25 de la Ley 42 de 1993, sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, lo siguiente: "Artículo 25. Las contralorías ejercerán control fiscal sobre los contratos celebrados con fundamento en el artículo 355 de la Constitución Nacional a través de las entidades que los otorguen".

Para saber hasta dónde va el control fiscal de las contralorías, como quiera que se trata de una contratación en donde participa una entidad privada sin ánimo de lucro, aquel recaerá sobre el aporte estatal, en consonancia con lo dispuesto por los artículos 21 y 22 de la precitada ley, y que a la letra dicen: "Artículo 21. La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8 de la presente Ley. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal. Parágrafo 1. En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el Estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo". (Subrayado fuera de texto). "Artículo 22. La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el Decreto 130 de 1976, diferentes a las de economía mixta, se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o participación del Estado. En el primer caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se aplicará lo previsto en el artículo anterior. Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-065 de 1997, con sujeción a las condiciones descritas en la sentencia, es decir, siempre y cuando se interprete en consonancia, de un lado, con el artículo 25 que consagra la vigilancia fiscal sobre todos los contratos celebrados con fundamento en el artículo 355 de la

Carta, y del otro, con el artículo 267 de la propia Constitución que señala que el control fiscal recae sobre toda entidad que maneja fondos o bienes de la Nación". En consonancia con esto se encuentra el siguiente aparte jurisprudencial: "Por todo lo anterior, esta Corte considera que únicamente para efectos de este artículo (art. 22 de la Ley 42 de 1993), por participación se debe entender la entrega de dineros u otros recursos que el Estado efectúa para integrar el capital social y para convertirse en socio de una entidad, mientras que el término aporte hace referencia a aquellas entregas de dineros o recursos estatales que no entran a formar el capital social sino que se efectúan para el cumplimiento de un proyecto o programa específico, es decir de un contrato. En efecto esta interpretación no sólo recoge la voluntad histórica del Legislador sino que, además, es la que permite darle efectos a Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 la disposición; y es conocido el principio que establece que las normas deben ser interpretadas en el sentido en el que producen efectos y no en el que no los producen. De aquí se deduce que cuando la norma sub-exámine dice que en el caso de las participaciones estatales la vigilancia fiscal se llevará a cabo teniendo en cuenta lo previsto en el artículo anterior, esto es la forma como se lleva a cabo la vigilancia fiscal en las sociedades de economía mixta, debemos entender que se está refiriendo a aquellas entidades en que el Estado ha entregado dineros que vienen a formar

parte del capital de la entidad, cosa que sucede en las sociedades constituidas entre entidades públicas, las asociaciones entre entidades públicas y las corporaciones y fundaciones de participación mixta, constituidas antes de la sentencia C-372 de 1994. Cuando, por el contrario, la norma demandada se refiere al caso de los aportes del Estado, comprende cualquier otra situación en que dineros públicos son entregados para financiar proyectos, caso en el cual, al tenor de la disposición, la vigilancia fiscal se limita hasta la entrega de los fondos. (...) Además, la Corte recuerda que una disposición acusada no debe ser nunca interpretada aisladamente sino en concordancia con las otras normas del cuerpo legal del que hace parte. En ese orden de ideas, el artículo 25 de la misma ley 42 de 1993 prescribe que "las contralorías ejercerán control fiscal sobre los contratos celebrados con fundamento en el artículo 355 de la Constitución Nacional a través de las entidades que los otorguen". Esto significa que si un aporte es establecido con fundamento en uno de estos contratos, la disposición relevante no es el artículo 22 impugnado sino el artículo 25, que confiere competencia a la Contraloría para el ejercicio de la vigilancia fiscal, con lo cual se respeta plenamente la Constitución. Y, como se señaló anteriormente en el fundamento 4 de esta sentencia, las asociaciones y corporaciones mixtas creadas con anterioridad a la sentencia que declaró inexequible el artículo 6° del decreto 130 de 1976 sólo pueden recibir nuevos aportes si suscriben los contratos establecidos por el artículo 355 de la Carta. Y como tales contratos están sometidos a control fiscal -según expresamente señala la

misma Ley 42 de 1993se entiende que la Contraloría queda facultada para efectuar un control posterior, selectivo, de resultados de la gestión, con el fin de determinar si los aportes a estas entidades están cumpliendo los propósitos regulados por los respectivos contratos. Por consiguiente, teniendo en cuenta que las corporaciones y asociaciones creadas con fundamento en el artículo 6° del decreto 130 de 1976 sólo pueden recibir nuevos aportes con base en contratos, y que -al tenor del artículo 25 de la Ley 42 de 1993- éstos están sujetos a control fiscal, desaparece en gran parte el fundamento de la impugnación del actor sobre la falta de control sobre esos recursos públicos aportados a las corporaciones o fundaciones mixtas18".

5. Conclusiones.

Con base en lo anterior, se puede concluir que el auxilio otorgado en vigencia de la derogada Constitución de 1886, debe ser revisado a la luz de las disposiciones de la más reciente Carta Constitucional. 18 Corte Constitucional. Sentencia C-065/97 M. P. Dr. Jorge Arengo Mejía y Dr. Alejandro Martínez Caballero. Bogotá, D.C., 11 de febrero de 1997. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

8 Una vez hecho lo anterior, se efectuará el control fiscal de acuerdo a la normatividad constitucional y legal vigente, única y exclusivamente sobre el aporte estatal sin que

sea dable hablar de "bolsa común con los recursos privados", como lo señala el peticionario, ya que, en atención a los principios contables y presupuestales, siempre deberá ser clara la fuente del recurso con la que se va a respaldar cada actividad, bien o servicio, tal cual como lo señala en su caso hipotético en donde el auxilio otorgado era para la compra de una sede. Adicionalmente, debe tenerse presente, de acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucionall 9 que "la declaración de inexequibilidad del artículo 6o. del Decreto 130 , de 1976 por parte de esta Corporación, significa que, en adelante, las entidades privadas o mixtas sin ánimo de lucro que se sometan a un régimen de derecho privado sólo podrán adelantar sus tareas, y por ende recibir capital estatal, si celebran un contrato con el Gobierno Nacional, en los términos del artículo 355 de la Carta y de la reglamentación que se expida por parte de la rama ejecutiva del poder público". Cordialmente,

IV UAUQUE TORRES

Director Ofi a Jurídica

Proyectó: Erika Cure !--

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro Radicado: 2018ER0006403/2018-131(cid:9) 82111-00

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. 19 Corte Constitucional. Sentencia C — 372 de 1994. M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Bogotá, D.C., 25 de agosto de 1994. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia