CGR - Concepto 0031 de 2019

Contraloria General de la Republica SGD 07-03-2019 07:25 CONTRALORÍA Al Contestar Cite Este No.: 2019EE00250613 Fol:4Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

) GENERAL DE LA REPÚBLICA DESTINO HELMUT WAGNER

ASUNTO CONCEPTO SOBRE REVISIÓN DE INFORME DE AUDITORÍA

OBS 2019EE0025068(cid:9) III 111111111111111 111111111111111111111111111 031 - - CGR—OJ- (cid:9) -2019 80112Bogotá D.C., Señor

HELMUT WAGNER

Calle 5 Sur No.22 — 290. Apto.1119 Medellín — Antioquía achewagner@hotmail.com Referencia: Radicado Interno: 2019ER0008195 del 30/01/19 — 20191E0007499 del 31/01/19 — 201 9-1 51 545-80054 CO (cid:9)

Tema: PRINCIPIO DE LEGALIDAD — CONTROL DE LEGALIDAD —

SOLICITUD DE REVISIÓN DE INFORME DE AUDITORÍA.

Respetado señor Wagner, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencias, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes Contexto: Una contraloría municipal realizó un Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral Especial a unos contratos celebrados por un municipio con corporaciones sin ánimo de lucro, con fundamento en los Decretos 777 y 1403 de 1992,

vigentes para el momento de la celebración y ejecución de los contratos. ¿Cuál es el procedimiento y las normas para solicitar la revisión de ese Informe de Auditoría bajo la vigencia del Decreto 092 de 2017, cuando estos fueron realizados con fundamento en los Decretos 777 y 1403 de 1992?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

I Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la 1_¿y 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las

mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre el principio de legalidad, entre otros, mediante los Conceptos 1692 de 2003 y 004 de 2019; y, sobre la facultad del Contralor General de revisar el informe de auditoría mediante los Conceptos el 028 de 2017 y 039 de

2018, los cuales podrá solicitar al teléfono 5187000. Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Cuál es la normatividad y el procedimiento para solicitar la revisión de un Informe de Auditoría con base en el Decreto 092 de 2017, cuando aquel fue realizado con fundamento en los Decretos 777 y 1403 de 1992, vigentes para el

momento de la celebración y ejecución de los contratos objeto de la Auditoría? El Informe de Auditoría, ha sido definido por el máximo ente de control fiscal como el resultado presentado por escrito, sobre el trabajo realizado por los auditores, en desarrollo de la aplicación de los diferentes sistemas de control'. Por su parte los sistemas o herramientas de control, son metodologías de examen y evaluación que disponen los organismos de control fiscal, para el ejercicio de la función encomendada por la Constitución y la ley en la vigilancia de las entidades Públicas y demás sujetos de control10. A la luz de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 42 de 1993, "sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen", en la práctica del control fiscal se pueden aplicar sistemas de control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno. En el caso que nos ocupa, se solicita la revisión de un Informe de Auditoría con base en una norma que no existía para el momento de la ocurrencia de los hechos, lo que claramente vulneraría el principio de legalidad. Para entender mejor tanto el principio, como el control de legalidad, se hará alusión a un pronunciamiento de esta Oficinall, donde se señaló lo siguiente: "El principio de legalidad tiene rango constitucional, se encuentra regulado de la siguiente manera: "Artículo 1°. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana,

en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. 9 Contraloría General de la República. Principios, Fundamentos y aspectos Generales para las Auditorías en la CGR. En el marco de las normas de Auditoría de entidades Fiscalizadoras Superiores — ISSAI. Marzo 2017. Pág. 88. 10 Ibídem. Pág.93. 11 Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto 004 de 2019. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )C ONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (..- )"- De la lectura de las normas en cita, se infiere que el principio de legalidad delimita el marco de acción tanto de particulares, como de los servidores públicos en ejercicio de sus funciones. Adicionalmente, hace parte del derecho al debido proceso que reviste el carácter de fundamental y es de aplicación inmediata. La Corte Constitucional, ha hecho referencia al principio de legalidad en los siguientes términos: "El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición de un lado es el

principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador. Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas. (...) Y de otro lado, define la relación entre el individuo y el Estado al prescribir que el uso del poder de coerción será legítimo solamente si está previamente autorizado por la ley. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. (...) Si bien todas las conductas no son objeto de reglamentación y mucho menos objeto de sanciones sino sólo aquellas en las que se identifican actos u omisiones que atentan gravemente contra los derechos de las personas, la respuesta jurídica no es la misma. La graduación de las formas de coerción o administración de la fuerza atienden al daño causado y al impacto del mismo en la sociedad. Pero también existen otro tipo de reglamentos, sanciones y procedimientos encaminados a garantizar el cumplimiento de deberes que los ciudadanos tienen como miembros de una comunidad y así, el pago de impuestos, el uso de los recursos naturales, el desempeño de actividades de riesgo, la prestación de servicios públicos y el ejercicio de profesiones u oficios que impliquen un riesgo social, son aspectos que también son objeto de reglamentación estatal para exigir un determinado comportamiento y para imponer sanciones a quienes faltan a estos deberes"12.

La Ley 42 de 1993, "sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen", consagra lo siguiente: "Artículo 9. Para el ejercicio del control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno (...). 12 Corte Constitucional Sentencia C-710/01. M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Bogotá D.C., 5 de julio de 2001. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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,-. 5 Artículo 11. El control de legalidad es la comprobación que se hace de las operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables". Sobre el momento en que debe efectuarse el control fiscal, dispone el artículo 267 de la Constitución Política, lo siguiente: "Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo

concepto del Consejo de Estado. (...)". De la normatividad reseñada, resulta claro que en lo que atañe al órgano de control fiscal, si en ejercicio del control de legalidad advierte que de alguna manera se vulnera el principio de legalidad de inmediato deberá ponerse tal situación en conocimiento de las autoridades competentes. Sin embargo, el deber de denunciar cualquier posible vulneración o la materialización de la misma sobre el principio de legalidad, no es exclusiva de las autoridades, puede suceder que un ciudadano evidencie la amenaza o violación de tal principio, en cuyo caso podrá denunciarla. En el evento de hechos relacionados con el manejo y la administración de los recursos públicos, deberá hacerlo ante la respectiva Contraloría"13. De lo anterior, se concluye que tanto las actuaciones de los sujetos de control fiscal, como las de las autoridades que ejercen dicho control deben circunscribirse a las disposiciones legales vigentes aplicables y como bien lo anota el peticionario el informe de auditoría fue realizado con fundamento en los Decretos 777 y 1403 de 1992, porque eran las normas que se encontraban vigentes al momento de la celebración y ejecución de los contratos. Es preciso aclarar que en la etapa precontractual de cualquier contratación debe haber una planeación la cual siempre tendrá como uno de sus pilares la normatividad que le servirá de soporte de tal manera que la contratación, la ejecución y la etapa poscontractual, guarden plena correspondencia con las disposiciones legales pues será sobre esto que recaerá el control posterior de legalidad por el órgano de control. Lo anterior, guarda consonancia con lo consagrado en el precitado documento de

Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la CGR14, al señalar que la forma y el contenido de un informe dependerán de la naturaleza de la auditoría, los usuarios previstos, las normas aplicables y los requerimientos legales. Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto 004 de 2019. 13 14 Contraloría General de la República. Principios, Fundamentos y aspectos Generales para las Auditorías en la CGR. En el marco de las normas de Auditoría de entidades Fiscalizadoras Superiores — ISSAI. Marzo 2017. Pág. 31. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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6 Por último, en cuanto al trámite y normatividad relacionada con la revisión de informes de auditoría, en el caso de la Contraloría General de la República, dicha facultad encuentra fundamento en el numeral 12 del artículo 51 del Decreto Ley 267 de 2000, "por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones", que dispone lo siguiente: "Artículo 51. Contralorías delegadas para la vigilancia fiscal. Las contralorías delegadas para la vigilancia fiscal de los sectores Agropecuario; Minas y Energía; Social; Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional; Gestión Pública e Instituciones Financieras; Defensa, Justicia y Seguridad,

y Medio Ambiente tienen las siguientes funciones: )

12. Responder por los resultados e informes de vigilancia fiscal en su respectivo sector, sin perjuicio de la facultad de revisión de los mismos por parte del Contralor

General (...)". De acuerdo con el documento de Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la CGR15, el Contralor General podrá ejercer dicha facultad directamente o por delegación. La revisión y ajustes al informe, pueden realizarse antes de ser liberado el informe, o con posterioridad si el Contralor lo considera pertinente. Esta puede tener lugar a petición del sujeto procesal para lo cual deberá elevar la correspondiente solicitud al ente de control fiscal. Teniendo en cuenta que el peticionario en su escrito hace referencia a un informe elaborado por una contraloría municipal, para efectos de solicitar la revisión del mismo deberá acudir a dicho organismo de control, ya que, cada uno de estos tiene su propia regulación legal.

5. Conclusiones La normatividad que sirve de sustento para solicitar la revisión de un informe de auditoría por parte de un sujeto de control fiscal, que ha sido elaborado por la Contraloría General de la República, está en el numeral 12 del artículo 51 del Decreto Ley 267 de 2000.

Si el informe ha sido generado por una contraloría territorial, la solicitud de revisión del mismo deberá presentarse ante dicho órgano de control fiscal teniendo en cuenta que cada una de estas entidades tiene su propia regulación legal. Sin embargo, en el caso objeto de consulta en donde se pretende solicitar la revisión de un informe de auditoría generado por una contraloría municipal para que los hechos que constituyen el objeto de aquel sean analizados a la luz de una normatividad que

15 Ibídem. Pág. 47. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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) GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 no corresponde a la época cuando tuvieron lugar, esta Entidad advierte sobre la necesidad de observar principios tales como el de legalidad, el cual debe irradiar todas las actuaciones de quienes manejan recursos públicos y cuya preservación constituye la razón de ser del control de legalidad que ejerce el órgano de control fiscal. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUIZ(cid:9) EZ

Director Oficina Jurídica j-.-

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